論情事變更原則中再交涉義務

摘 要：在情事變更導致雙方當事人權利義務失衡時，立法精神與司法時間都鼓勵當事人積極磋商，以使合同得以維持。但立法是否應當確立當事人的再交涉義務，理論研究和各國立法都有較大的分歧。再交涉義務具有復雜的性質，履行該義務的過程中以及由此引發的責任負擔都可能引起不同的法律后果。從提高司法效率和控制風險的目的出發，兼考慮到立法應當尊重當事人意思自由和磋商自由，將再交涉義務作為強制性義務確無必要。

關鍵詞：再交涉義務；情勢變更原則；契約自由

再交涉，是指在構成情事變更的情況下，合同雙方當事人為變更或者解除原合同而進行的交涉行為。再交涉義務理論存在于情事變更體系中，受到誠實信用原則和契約自由原則影響。該理論經由大陸法系特別是德日兩國法學家的研究與完善，在《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》被采納。盡管如此，再交涉義務尚未為各國立法所接受，其是否應當在立法中被確立尚存爭議，因此，本文將從再交涉義務的性質入手，通過分析立法模式和法律效果，試圖論證我國立法是否有必要引入再交涉義務。

一、再交涉義務分析

（一）再交涉義務概念

德國學者Horn在《再交涉義務》一文中認為，現存契約之雙方當事人依合意將契約調整適應于情事之變化，為此目的應當相互進行交涉之義務。德國學者Nelle認為，再交涉義務是指現存契約的一方當事人，為了依合意對契約進行調整、補充或變更，與另一方當事人進行交涉的義務。日本學者五十嵐清認為，再交涉義務為有效存在的合同的當事人，根據其合意變更合同適應事情，為此目的的相互交涉義務。由以上觀點可見，理論研究中對再交涉義務的定義無明顯爭議，都強調了再交涉義務須以現存合同作為前提，合同當事人的交涉行為因情事變更而產生，其目的是為了變更或解除合同。

（二）再交涉義務的法律性質

1.行為義務

德國學者Fecht在對再交涉義務進行分析后，認為在合同變更的交涉過程中存在兩種不同性質的義務，即過程義務和結果義務，再交涉義務為過程義務。過程義務指行為上的義務，再交涉義務以促使合同雙方當事人積極為合同變更或解除進行磋商為設立目的，其并非以達成某種實質上的結果為目標，即合同雙方當事人非必須達成變更合同的合意，只需為達成合意進行磋商即符合要求。

2.實體義務和程序義務

再交涉義務應當被認定為實體義務還是程序義務尚存爭議。就實體義務而言，再交涉義務是合同雙方當事人請求法院變更或撤銷合同之前的環節，具有獨立的地位和意義，若合同雙方當事人不履行再交涉義務將不得訴諸法院。就程序義務而言，再交涉義務是合同雙方當事人調整合同的“前置程序”，若雙方當事人不能就合同變更或解除達成合意將由法院強制性調整。持前一種觀點的有日本學者久保宏之、內田貴、松井和彥等，持后一種觀點的學者有五十嵐清、熊見善久和石川康博。

二、再交涉義務的立法分析

《國際商事合同通則》第6·2·3條第1款規定，若出現艱難情況，處于不利地位的當事人有權要求重新談判。但是，提出此要求應毫不遲延，而且應說明提出要求的理由。同時，該條第2款規定，重新談判的要求本身并不能使處于不利地位的當事人有權停止履約 ，可見該款對合同當事人是否因再交涉義務而享有中止履行抗辯權這個問題持否定態度，此舉是為了防止當事人濫用救濟手段。

我國《合同法（草案）》曾規定，情事變更的效果包括受不利益的當事人可以要求對方就合同的內容重新協定。但由于當時對法官是否能在情事變更的情況下合理行使職權存在較大分歧，最終我國合同法未確立情勢變更原則和再交涉義務。但情勢變更原則與再交涉原則逐漸顯現出其在實踐中的需求性，因此在2009年的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第26條對情事變更原則作出相關規定，并在當年7月公布的《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第4條中規定，在訴訟過程中，人民法院要積極引導當事人重新協商，改訂合同；重新協商不成的，爭取調節解決。

三、再交涉義務的法律效果

再交涉義務在立法中確立對合同繼續履行有積極意義，但該義務無疑是對合同自由的限制。再交涉義務履行過程中還會產生相關問題，主要有履行再交涉義務是否會導致中止履行抗辯權的產生，以及違反再交涉義務是否會產生損害賠償責任。

（一）再交涉義務與合同法基本原則

1.誠實信用原則

情事變更導致合同的成立基礎受到影響，雙方當事人的權利義務失衡，因此如何突破原有契約并重建權利義務的平衡成為首要問題。拉倫茨指出，根據通行的觀點，由于沒有其他的規范調整行為基礎學說，因此該學說在法律上的連接點為誠實信用原則。 作為現代民法的帝王條款，誠實信用原則在情事變更中協調當事人的行為，要求當事人在情事變更發生之前遵守合同約定，在發生情事變更之后積極磋商以恢復雙方權利義務的平衡。同時如之前所述，再交涉義務是一種不完全的不真正義務，債權人為維護自身權利和履行自己的義務都應當在誠實信用原則的指導下進行，以達到維護雙方利益的結果。

2.契約自由原則

雖然在現代民法發展過程中，為了保護合同中弱勢的一方當事人，越來越多的特別法出現以實現公平正義和雙方的平衡，但是目前仍沒有更高位階的原則取代契約自由原則在現代合同法中的地位。情事變更的發生將導致合同當事人一方獲益一方受損，對于獲益的一方當事人來說，不愿意變更合同是多數情況，這從契約自由的角度看應當尊重獲益一方當事人的磋商自由。但現代合同法的精神在于維持合同的成立，因此再交涉義務的產生同樣出于盡可能使合同得以繼續的目的。目前各國民事立法未將再交涉義務納入立法，一般考慮到不應當過多地限制當事人的意思自由，但理論界部分學者仍然贊同確立再交涉義務的地位以調整合同雙方之間的平衡。

（二）違反再交涉義務的后果

1.司法機關介入

若合同當事人不履行再交涉義務，另一方當事人往往訴諸法院，請求法院依職權調整或解除合同，此時雙方當事人將會受調整后的合同約束，而該種約束是不為因情事變更獲益的一方當事人所希望的。所以，該法律后果促使合同當事人在司法機關介入之前積極磋商，以盡快恢復雙方當事人之間的權利義務平衡以及穩定交易秩序，避免因法院介入而遭到的不可控的風險，同時也減輕了司法機關的工作負擔。

2.合同變更或解除的權限

合同當事人不履行再交涉義務或在對方當事人要求進行再交涉時表示拒絕，對合同變更或解除的權限會發生變化。一般而言理論上，該變化分為緩和以及發生延期兩種情況。合同變更或解除權限的緩和是指，履行再交涉義務的一方在變更或解除合同上的限制將得到減輕或者消除，而不履行或不完全履行再交涉義務的一方當事人仍然在變更或解除合同受到限制。合同變更或解除的權限發生延期是指，“如一方當事人違反再交涉義務或在對方提出再交涉后不予合作的，另一方再交涉義務的負擔可減輕或免除”。 對合同變更或解除的權利進行限制是為了慎重應對情事變更的情況，盡可能遵守“契約不得突破”的原則。而當情事變更發生后，該理論通過對履行再交涉義務的一方當事人予以權益減輕負擔，從而促使合同雙方當事人通過積極磋商變更或解除合同，體現契約自由原則，減輕司法機關的壓力。

四、我國構建再交涉義務的必要性

首先，我國尚不應建立再交涉義務以突破契約自由原則。現代合同法的發展體現在逐漸重視合同弱勢一方的權益，以特別法針對特定情況加以調整，該行為也一定程度上削弱了契約自由。認為情事變更合同的磋商自由應當受到法律特別調整，其理論尚不能給出更有力的理由證明此情形的獨特之處。盡管情事變更的合同雙方當事人之間存在極其不平衡的權利義務，但這種失衡已經存在救濟手段，即訴諸法院對合同進行調整。因此，無理由當事人的磋商行為也需要受到法律嚴格的限制，在此基礎上再確立合同當事人的再交涉義務實無必要。

其次，從司法效率的角度看，規定再交涉義務難以減輕司法工作的負擔。為了使再交涉義務不流于表面形式和道德宣言，立法中可能將交涉確立為情事變更訴訟必經的前置程序。但在情事變更的情形中，一旦雙方難以形成磋商的共同意愿，獲益一方當事人往往會為了規避不利后果而消極磋商或假意磋商，該行為造成的結果是：受損一方當事人反而不能盡快訴諸法院以減少損失、控制風險。可見，再交涉義務的履行瑕疵難以從理論上論證其節約司法成本的目的。

我國合同法將朝著肯定情事變更原則的方向發展，也將貫徹促進雙方當事人合意自由的原則，以平衡雙方當事人權利義務，調整合同法剛性文本與意思自治之間的緊張關系。再交涉義務作為一種鼓勵和引導手段具有積極的意義，但規定再交涉義務難以實現其預期目標，可能加大不可控風險和降低司法效率。因此，在立法中確立再交涉義務尚無必要。

參考文獻：

[1]孫美蘭《情事變動與契約理論》，法律出版社2004年版第189頁.

[2]五十嵐清《情事變更·合同調整·再交涉義務》，劉士國譯，法律出版社《民商法論叢》第15卷.

[3]卡爾·拉倫茨《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版.

[4] 孫美蘭《情事變動與契約理論》，法律出版社2004年版.

[5] 韓世遠《情事變更原則研究》，《中外法學》2000年第4期.

作者簡介：劉盎（1992—），男，安徽黃山人，華東政法大學2014級法律碩士專業碩研究生，研究方向：刑事法律實務。