以權利為中心構建完善的商業秘密法律體系

摘 要：

商業秘密法律保護應當以商業秘密權為中心，通過專門立法來規定商業秘密的構成要件、表現形式，并以商業秘密權的行使與限制、商業秘密權利救濟等為其主要內容，實行實體法與程序法為一體的商業秘密立法模式，全面保護企業商業秘密，打擊商業秘密侵權行為。

關鍵詞：

商業秘密；商業秘密權；立法模式；法律體系

中圖分類號： D923 文獻標志碼：A 文章編號：1009-055X（2016）02-0058-09

我國現有的商業秘密法律保護呈現出以《反不正當競爭法》為龍頭、相關法律法規為補充、多部門法共管的立法體例。然而，市場經濟的發展和市場競爭的加劇，急迫需要制定一部完善的《商業秘密法》來解決當前商業秘密立法相對滯后的現實。全國人大代表曾多次提出制定《商業秘密法》議案，但是該立法一案仍未被列入十屆全國人大常委會立法規劃。①究其原因而言，主要是沒有解決好商業秘密立法應當以什么為中心的問題。《商業秘密法》應當以商業秘密權為中心，全面保護和規范商業秘密權是制定該法的最終目的。商業秘密的構成要件和表現形式等可以由《反不正當競爭法》規定，《商業秘密法》沒有必要對此再作出詳細規定。

本文擬從現行商業秘密立法演進和缺陷談起，力求改變商業秘密立法凌亂而無章可循的現狀，提出以商業秘密權為中心，以商業秘密權人的權利、相對人應盡的義務、商業秘密權保護的例外和商業秘密權人維權的途徑等為內容，實行商業秘密實體法與程序法為一體的立法模式。

一、現行商業秘密立法演進和缺陷

（一）現行商業秘密立法演進及其啟示

我國商業秘密立法源于1985年國務院頒布的《技術引進合同法》，該法率先對技術秘密的保護進行了規定。②1986年頒布的《民法通則》第118條以“其他科技成果權”的字樣間接涵蓋了對商業秘密中專有技術秘密的保護。③在當時沒有其他商業秘密立法的情況下，司法實踐中常援引此條作為專有技術進行保護的法律依據。1987年第一部由全國人大制定的涉及技術秘密保護的法律《技術合同法》問世，該法第15條將技術情報和資料的保密列為技術合同的必備條款。針對侵害技術秘密造成損失賠償問題，1989年國務院頒布了《技術合同法實施條例》《技術合同法實施條例》第23條規定：“當當事人一方侵害另一方非專利技術使用權和轉讓權，或者違反保密義務的，除承擔違反合同的責任外，應當停止侵害，采取補救措施并賠償損失。賠償額應當相當于侵權人侵權期間的非法所得或者被侵權人被侵權期間的實際損失。”第33條規定：“技術合同終止時，當事人可以約定，一方或者雙方在一定期限內對有關技術情報和資料負有保密義務。違反保密義務的，應當賠償另一方因此所受到的損失。”第76條規定：“轉讓方違反合同約定的保密義務，泄露技術秘密，使受讓方遭受損失的，應當支付違約金或者賠償損失。” ，與此同時，國務院及其相關部委還針對科技人員頻繁流動的現實出臺了保守技術秘密的一系列規定。例如，1986年國務院發出的《關于促進科技人員合理流動的通知》規定，科技人員離職時不得帶走原單位的技術秘密，不得泄露國家機密或者侵犯原單位技術權益；1988年國家科委制定的《關于科技人員業余兼職若干問題的意見》對科技人員兼職導致技術秘密的泄露作出了原則性規定。商業秘密第一次被當作正式法律用語始于1991年的《民事訴訟法》，然而，這只是商業秘密維權訴訟過程中的一些程序性規定，實體上的立法還尚未出現。《民事訴訟法》第66條規定：“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。對涉及國家機密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示。”第120條第2款規定：“……涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。”

隨著我國市場經濟體制的逐步建立和發展，商業秘密作為一種鼓勵市場主體創新、贏得競爭優勢的重要手段的觀念被人們日益接受，他們迫切希望通過立法對商業秘密進行法律保護，1993年《反不正當競爭法》就是此背景下孕育而生的。該法的頒布具有劃時代的意義，標志著我國商業秘密保護制度的確立。具言之，《反不正當競爭法》第10條概括式地規定了商業秘密的概念，列舉了侵犯商業秘密的不正當方式。《反不正當競爭法》第10條規定：“經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，視為侵犯商業秘密。本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。” 同時，該法第20條規定為損害救濟機制，但是第20條的規定僅僅限于經營者之間出現侵權（包括侵犯商業秘密權）行為時才能適用，并不能針對其他任何侵權主體主張賠償，這無疑是立法的一大遺憾。《反不正當競爭法》第20條：“經營者違反本法規定，給被侵害者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，……。” 1995年國家工商總局發布了《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，大部分省、自治區、直轄市也以條例、實施辦法的立法形式對《反不正當競爭法》中關于商業秘密的條款作出具體化的解釋。商業秘密第一次在勞動法領域的規定見于1994年通過的《勞動法》，該法對勞動關系中涉及到的商業秘密作出了原則性規定。《勞動法》第22條規定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。” 1997年國家經貿委辦公廳公布的《關于加強國有企業商業秘密保護工作的通知》，明確規定了商業秘密的定義、范圍，以及國有企業保護商業秘密應采取的措施和手段。同年，我國《刑法》第一次將侵犯商業秘密情節嚴重的行為，規定為犯罪，即侵犯商業秘密罪。《刑法》第219條規定：“有以下侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金：……。” 1999年在三大合同法的基礎上重新制定了《合同法》，吸收了涉外經濟合同法、技術合同法和經濟合同法有關商業秘密保護的相關規定，對合同的附隨義務、技術合同當事人的保密義務等都進行了規定。隨后頒布的一系列法律法規，例如，《個人獨資企業法》《海關法》《對外貿易法》《證券法》《反壟斷法》《勞動合同法》等均對依職權或業務之便知悉他人商業秘密的行為主體設定了保守商業秘密的義務。在完善國內商業秘密立法的同時，我國還簽署和締結了一些國際條約和雙邊或多邊條約。例如，《巴黎公約》《TRIPS協定》、中美延長和修改兩國政府科學技術合作協定達成的協議、中美關于保護知識產權的諒解備忘錄，等等，這些都有商業秘密保護的相關規定。

縱觀我國商業秘密立法軌跡，我們可以看出商業秘密立法始終圍繞商業秘密權的保護展開，每次立法、修法和司法解釋、行政規章、部門規章、規范性文件等無不圍繞著商業秘密權進行多維度的保護。同時，這些法律、法規、規章和規范性文件等對商業秘密權法律保護比較松散、凌亂，規范性、系統性略顯不足。有學者提出，我國商業秘密保護的國內法體系已逐步建立。[1]96然而，筆者認為此種說法值得商榷，商業秘密保護立法尚處在萌芽階段，一些領域的商業秘密得到了相關法律法規的保護，但是還有不少領域的商業秘密并沒有得到應有的保護，有待于制定一部專門性的商業秘密立法來加強對各類商業秘密的法律保護。

（二）現行商業秘密立法存在的缺陷

商業秘密立法較為分散，商業秘密保護散見于各種不同的法律，例如，反不正當競爭法、合同法、刑法、勞動法、勞動合同法等，立法體系不夠系統、完善。具言之，現行商業秘密立法存在著以下缺陷：

第一，商業秘密保護范圍較為狹窄。我國商業秘密保護法律規定主要集中于《反不正當競爭法》，其他相關法律只是針對某一領域、某一類事件方面產生的商業秘密加以保護的細化。然而，《反不正當競爭法》將其適用范圍限定為“經營者與經營者”之間發生的法律關系，沒有完全覆蓋到商業秘密可能被侵害的所有領域。盡管我國將《反不正當競爭法》列入十屆全國人大常委會立法規劃，但是無法對商業秘密涉及的所有領域進行全方位的規定，《反不正當競爭法》與《商業秘密法》在出發點、調整角度和價值取向等方面存在著不同，商業秘密立法完全寄希望于《反不正當競爭法》的修改是不切實際的。 其他相關法律，例如：《勞動法》《合同法》只分別對勞動關系中涉及到商業秘密、技術合同關系中產生的商業秘密等的保護，商業秘密保護的范圍并不如此狹窄。1993年著名的廣東佛陶所侵權案是我國最早的按侵害商業秘密處理的案件，起初因于法無據，只能以侵害專利進行訴訟，后來還是按反不正當競爭法處理了此案。造成此案處理無據的原因，即是商業秘密立法保護適用的范圍狹窄，不能全面覆蓋應當保護的所有領域。 德國《反不正當競爭法》第17條明確規定其保護對象是“營業或企業秘密”（涵蓋經營秘密和貿易秘密），英國擬議中的《保護秘密權利法》將“秘密”分為四類：技術秘密（化學配方、機械工藝等）、商業記錄（客戶名單、經營或銷售記錄等）、政治秘密、私人秘密。我國有學者主張，將除國家秘密和個人隱私以外，一切與競爭有關的秘密都納入商業秘密法律保護的范圍。[2]189

第二，侵犯商業秘密救濟途徑欠缺。因商業秘密侵權行為與一般不正當競爭行為存在著明顯的區別，倘若按照普通民事訴訟程序進行司法救濟就難以給商業秘密權利人提供及時、有效的救濟。一是缺乏緊急司法救濟措施。商業秘密一般遭到侵害或被公開，將會立即喪失價值，無法恢復原狀。商業秘密保護一旦遇到侵害或者被公開，權利人難以及時進行司法救濟；二是權利人舉證難、勝訴難。普通侵權案件適用誰主張、誰舉證的原則，然而，商業秘密侵權案件與普通侵權案件有些不同，侵權行為較為隱蔽、侵權手段呈現高科技化、智能化，權利人要全面掌握侵權事實，對自己主張的事實進行舉證較為困難，這就造成了權利人舉證難、勝訴難；據《華西都市報》2010年8月3日第2版報道：“原告勝訴率僅為21%”，這是成都中院調研得出的數據；2014年4月21日寧波中院發布《商業秘密民事糾紛案件審判白皮書》指出，自2006年以來，寧波市兩級法院受理的30起商業秘密糾紛，僅一起原告勝訴。 三是對訴訟過程中商業秘密泄露的防范缺少專門立法規定。我國民事訴訟法僅規定商業秘密案件不公開審理，而沒有對商業秘密案件審理過程中的證據展示、介紹、訴訟參與人的保密、案卷和證據材料泄露等作出專門規定，這極易造成商業秘密的“二次”侵害。正是防范性專門立法的缺失，使得侵害人不愿意將商業秘密侵權行為訴諸于法律，變相縱容了侵權行為。在歐美國家，“禁令制度”（injunction）被廣泛運用，“禁令”可以防止商業秘密侵權在訴訟過程中進一步擴大化。

第三，侵犯商業秘密法律責任亟待完善。一方面，我國《反不正當競爭法》規定，侵犯商業秘密承擔的民事責任僅為賠償責任《反不正當競爭法》第20條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當行為所支付的合理費用。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。” ，且局限于“經營者間侵權糾紛”。按照侵權行為法原理，民事責任的承擔主要有締約過失責任、違約責任、侵權責任。[3]165上述規定商業秘密侵權行為所應承擔的民事責任僅為侵權責任的一個部分，締約過失責任主要是指行為人違反合同生效前應當承擔的保密義務，給商業秘密權人利益遭受侵害所應當承擔的責任，這一責任應當成為侵犯商業秘密法律責任不可缺少的一個部分，可以預防侵權人以訂立合同為名侵犯相對方商業秘密。違約責任主要出現在行為人與權利人之間簽有保密合同，承擔保密義務，因其行為人違背保密義務所應承擔的法律責任，此情況經常出現于雇主與雇員之間；另一方面，在追究商業秘密侵權者違約責任時，實踐中普遍存在“先刑后民”，濫用刑事手段處理商業秘密案，出現不少錯案。[4]商業秘密民事侵權行為是構成侵犯商業秘密罪的前提條件，因此，在審理商業秘密侵權行為案件時，應當堅持先追究侵權人的民事責任，再追究其刑事責任，即“先民后刑”的原則。

二、 堅守以商業秘密權為中心的立法根據[ZK）]

（一）商業秘密的權利屬性

商業秘密是一種權利。然而，有些學者認為，商業秘密通常不構成權利而只是一種不甚確定的法律利益。[5]他們指出，《反不正當競爭法》對于商業秘密的保護方式，采用經營者不得從事侵犯商業秘密的行為，而沒有對商業秘密權作出界定，即沒有“正面規范”商業秘密權，對商業秘密的保護采用“反面推定”的模式，進而得出其是法益而非權利的結論。筆者認為，法益是調整權利之外的一種利益形式，它游離于權利之外，但受法律保護。德國侵權行為法也采用權利與法益區別立法的模式。全國人大法工委主任王勝明指出：“不敢大膽接受在侵權責任法中規定侵害的對象一類是權利，一類是利益。采取更多人都能接受的辦法，那就是寫‘侵害民事權益。”[6]10這表明官方還是承認兩者存在本質區別的。商業秘密是一種權利，主要基于以下四點理由：

第一，商業秘密可以被權利人掌控并積極行使。商業秘密權人在法定條件下有轉讓、質押或處分商業秘密的自由。例如，我國《公司法》第27條規定，股東可以用知識產權出資。《公司法》第27條規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。” 這里可以以知識產權出資的商業秘密主要指技術秘密。《合同法》第342條規定，技術轉讓合同主要包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、技術秘密轉讓、專利實施許可轉讓。也有國外學者認為，商業秘密在破產案件中，可以轉讓給受托人。[7]《物權法》第223條用概括式立法將包括商業秘密在內的知識產權列為可以作為質押的對象。《物權法》第223條規定：“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：……（五）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；……。” 因此，商業秘密權人可以掌控并積極行使因商業秘密所帶來的各項權利。

第二，立法者對“商業秘密是權利”的默認態度。《反不正當競爭法》第10條第3款規定：“本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”上述在給商業秘密下定義中使用“權利人”字眼，商業秘密的主體稱為權利人，無疑隱含著立法者對商業秘密作為一項權利的默認態度。《刑法》第二編第三章第七節將侵犯商業秘密罪作為侵犯知識產權犯罪之一，顯然也暗含商業秘密的權利屬性。

第三，比照其他知識產權立法亦可認定其為權利。從立法學原理來看，規定一種權利可以從正面要求人們怎么去做，也可以從反面要求相對人禁止去做。我國《專利法》對專利權即從反面要求相對人禁止實施某種行為。《專利法》第11條規定：“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品……。” 正如學界前輩湯宗舜先生所言：“按照各國專利法，專利權的定義有兩種表達方式：專利權是實施專利發明的獨占權利；專利權是阻止他人實施專利發明的權利，我國即采用第二種方式。”[8]163-164我國《反不正當競爭法》第10條第1款也作出類似的禁止性規定，禁止他人特定的行為。從立法思路上，這與《專利權》完全一致，只是沒有標示“商業秘密權”字樣，但這不代表“商業秘密權”作為一個法律概念不存在。

第四，商業秘密與專利是技術信息兩種不同的保護方式。一方面，倘若承認專利權，就必須承認商業秘密權的存在。商業秘密所有人所持的秘密一經申請即變成專利，專利在開發初期都通常以技術秘密形式保管，如開發完成后不申請專利，也可以商業秘密形式進行管理；另一方面，商業秘密保護成本高于專利權保護的成本，那么該項商業秘密可以考慮申請專利保護，而對那些不是獨立完整、符合專利授予條件的技術信息，一旦公開既不能授予專利，也喪失了其秘密性，應該選擇將其作為商業秘密保護。從兩種保護模式來看，選擇商業秘密保護還是專利保護都是所有者的權利。

（二）商業秘密的財產權屬性

學界對于商業秘密立法的法理基礎作過較多探討，大致可以分為財產權理論、保密合同理論、反不正當競爭理論、隱私權理論和侵權行為理論等。[9]58-67對此，本文認為這些理論中財產權理論是比較符合實際的，真正體現了此法的立法目的。這主要是因為：一是衡量某一個客觀物是否具有財產性的依據之一，應該考察它是否凝結人類勞動。對于商業秘密來說，秘密持有人為了開發出某種技術訣竅或調研得出某種市場經營信息，付出了相當的時間、金錢和精力的代價，因此，從財產為勞動所創造的意義上，商業秘密應當被視為財產，商業秘密權是財產權的重要組成部分；二是商業秘密能給持有人帶來經濟利益，從財產權的本質屬性（利益性）出發，商業秘密也應當被看作是財產；三是國內外的立法案例和司法實踐也充分證明商業秘密權屬于財產權。財產權理論最初產生于美國，將商業秘密看作財產權的典型案例可以追溯到1868年的Peabody v Norfolk 案。Peabody v Norfolk 案原告Peabody發明了一種用黃麻生產麻布的機器和工藝，他雇傭被告Norfolk 為其工作，并同被告簽訂了書面合同，約定被告不得將此工藝和機器的秘密泄露給他人也不得自行使用，但不久被告辭職與他人合伙開辦了一家同樣類型的工廠，制造了與原告相同的機器，同時還使用了原告的工藝。原告遂向衡平法院申請禁令，要求阻止侵權行為，法院最后支持了原告的主張。Gray法官在判決中指出：“如果某種運用自己的技術和努力從事某種商務，他在商務中付出的勞動在法律上應被視為財產。”Peabody v Norfolk，98 Mass452，457～458（1868） 美國1978年《統一商業秘密法》和1996年《經濟間諜法》也隱晦地承認商業秘密是特殊財產的思想。大陸法系國家向來固守嚴格的物權觀念，將商業秘密權排斥于財產權之外，近年這一觀念發生了較大變化，日本學者就主張將商業秘密規定為財產信息。[10]我國現有法律也有將商業秘密當作財產看待的，如三資企業法以及公司法將商業秘密之一的專有技術和非專利技術作為出資財產。

財產權理論對商業秘密的保護具有很大的優勢。一是在商業秘密民事保護方面，財產權理論對因意外獲得商業秘密者的義務、責任，以及善意獲得商業秘密第三人的義務、責任，提供了合理的法理基礎，使用上述其他理論無法圓滿解釋這些義務、責任；二是在商業秘密的刑事保護方面，商業秘密權人對商業秘密享有無形財產權，只要具備商業秘密的構成要件，即秘密性、新穎性、管理性和實用性，追究侵權人的刑事責任也就順理成章了，即商業秘密財產權屬性利于實現對商業秘密的刑事保護；第三，依據財產權理論對商業秘密進行保護，還可以辨別哪些信息不符合商業秘密保護條件，進而認定有關保密合同、協議等的效力和有關行為是否構成侵權。因此，利用財產權理論來保護商業秘密對于鑒別某些信息是否屬于商業秘密，對于開展技術合作和鼓勵技術創新，防止合同欺詐，保護相對方合法權益等都具有重要的意義。

（三）商業秘密的知識產權屬性

知識產權是人們基于自己的智力活動創造的成果和經營管理活動中的標記、信譽而依法享有的權利。[11]30商業秘密是一種具有知識產權屬性的權利。第一，從國際條約規定來看，商業秘密被作為知識產權看待。例如，《TRIPS協議》第39條規定“未披露的信息”與專利權、商標權均被列入知識產權的范疇，要求締約各成員國對此加以保護。1996年世界知識產權組織在《反不正當競爭示范條款》第6條也有商業秘密方面的規定。第二，商業秘密是創造者基于智力活動創造而獲得的成果，其客體與著作權、專利權等一樣，都屬于無形性的精神財富或知識產品，符合知識產權無形性或非物質性的本質屬性；[12]第三，知識產權領域呈現擴大化趨勢，它是一個開放的體系。隨著科技進步和經濟社會發展，具有經濟意義的智力活動創造成果和經營管理活動中的標記、信譽（即現代意義上的知識產權）遠遠超出傳統知識產權的范疇，它主要包括創造性成果權、經營性標記權和經營性資信權，商業秘密權被歸為創造性成果權之列；[13]第四，知識產權具有獨占性、地域性和時間性三大基本特征，但這些基本特征具有是相對的，它們不是知識產權的本質特征，只是一種立法技術的表現，我們不能因為知識產權所謂的“三性”將商業秘密權排除在知識產權之外。例如，商業秘密的“專有性”在于商業秘密權利人可以依法排除他人不正當的獲取、披露和使用行為，從而使自己在市場中憑借控制的商業秘密而獲取競爭優勢，并最終帶來實質性經濟利益。然而，隨著知識產權開放性的增強，商業秘密的“專有性”可能會受到前所未有的挑戰，非權利人可以通過反向工程、自我研發等正當途徑獲取商業秘密，并加以披露或使用。知識產權的本質特征只有一個，即客體的無形性，商業秘密權的客體滿足了這一本質特征，理應屬于知識產權的范疇。[14]

我國國家權力機關已以專利權、商標權和著作權為中心進行了專門立法——《專利法》《商標法》和《著作權法》，但商業秘密不僅是一種財產權，而且屬于知識產權的重要組成部分。商業秘密立法理應以商業秘密權為中心進行法律制度設計，構建以商業秘密的認定、商業秘密權行使與限制、商業秘密權利救濟等為其內容的法律體系，并實行實體法與程序法為一體的商業秘密立法模式。

三、 商業秘密法立法模式的選擇與立法體系的構建[ZK）]

（一）商業秘密法的立法模式

1立法模式的選擇

世界各國對商業秘密保護的立法模式主要有兩種：一是分散立法模式，即沒有商業秘密保護法，商業秘密保護的相關規定分散在不同法律規范中的一種立法模式。這種立法模式為較早進行商業秘密立法保護的一些國家所采用，例如，早期的日本和德國等，德國商業秘密保護立法分散于反不正當競爭法、民法典、合同法、侵權法和刑法。目前，我國所采用的立法模式也是分散式的，這一模式不僅難以在法律規范中體現商業秘密法律保護的根本宗旨和價值理念，立法不統一容易引起執法尺度不統一，而且不能完整全面地規定商業秘密的概念、范圍、屬性、救濟措施等，容易引起立法空白，導致法律適用障礙；二是集中立法模式，即制定統一的商業秘密法，對商業秘密的定義、范圍、屬性、侵權的救濟方式等作出全面系統的規定，這種立法模式表明了市場經濟發達國家對商業秘密專門立法保護的重視。[15]185采用這一模式的主要有美國和我國臺灣地區等。例如，1939年美國法律學會出版的《侵權行為法第一次重述》（The First Restatement of Torts）第一次以成文法的形式對商業秘密的保護作出具體規定（第757～759條）， 1978年修訂《侵權行為法第二次重述》時，不公平競爭及交易規范已自成法律體系而獨立于侵權行為法，侵權行為法將商業秘密的規定保留其中已顯得不合時宜。加之，自20世紀60年代后期美國律師協會專利、商標和版權部門發出制定統一商業秘密法的倡議后，經過10多年的醞釀，立法部門對商業秘密法的統一立法已形成較為完善的草案，1979年美國統一州法委員會正式批準《統一商業秘密法》。目前，集中立法模式已被大多數國家所接受，例如，當前日本業已采取將商業秘密單獨立法的模式，我國臺灣地區也是如此。

對于我國商業秘密立法應當采取何種模式，是繼續采用當前的分散立法模式，還是改用集中立法模式呢？我國理論界曾經提出過三種立法模式：一是通過修訂民法和刑法來增加商業秘密保護的相關規定，增設商業秘密權；二是制定專門的《商業秘密法》，與著作權、專利權和商標權等并列；三是將侵犯商業秘密行為規定于《反不正當競爭法》，對侵權行為進行規制。[16]264筆者認為，我國理論界提出的三種立法模式都值得商榷，采取集中立法模式是商業秘密立法框架設計最優選擇，即將專門的商業秘密法作為我國商業秘密法律保護體系的核心，其他法律，例如《反不正當競爭法》《反壟斷法》《刑法》等作為商業秘密法的細化和補充立法模式。采用這種立法模式的主要原因有：第一，有利于體現商業秘密法的根本宗旨和價值理念，用以引導各經營領域商業秘密法律保護，統一執法尺度，避免分散立法模式帶來的立法內容片面性和分散立法造成法律體系的沖突；第二，有利于增強商業秘密法律保護的可操作性，減少諸如《反不正當競爭法》關于商業秘密法律保護的原則性規定；第三，有利于科學界定商業秘密概念、適用范圍和構成要件，以便更好地保護商業秘密權人的合法權益，使他們遇到商業秘密遇到侵權時能夠及時獲得司法救濟。

2實體與程序合體立法

實體與程序合體立法，是指商業秘密遭受侵害后的救濟方法，在商業秘密立法中應當明確規定實體救濟和訴訟程序救濟，實行合體立法。從世界范圍來看，美國《統一商業秘密法》規定的實體救濟方法主要有請求核發禁令、損害賠償、請求給付律師費、支付合理使用費等。同時，《統一商業秘密法》第5條規定了商業秘密訴訟程序：“依本法，在訴訟期間，法院為維持系爭商業秘密之秘密性，得采取合理措施，包括在證據開示程序中核發保護命令、秘密審理、封鎖訴訟記錄、命令涉案之訴訟人未經法院同意不得泄露商業秘密。”又如，德國在訴訟程序中不采取徹底公開制度，未進行言詞辯論者，不公開，如抗告、破產、家事案件、行為能力、禁治產案件等均不公開。訴訟參與人對因參加與訴訟活動而知悉的信息，負有保密義務。關于訴訟記錄，德國立法采取一般公開制度，只有當事人才能查閱訴訟記錄；其他人如要查閱訴訟記錄，須說明利害關系，并經當事人同意，最后尚須由審判長裁量。[17]177因此，實體與程序合體立法是商業秘密立法保護的一大趨勢。由于商業秘密的特殊性，適用民事訴訟法和刑事訴訟法規定的程序效果并不理想，非常有必要在商業秘密法中作出具體的程序性規定。

（二）商業秘密法律體系的構建

商業秘密保護法應當以商業秘密權為中心進行立法，商業秘密立法體系的構建亦應當以商業秘密權為中心。筆者認為，商業秘密法至少應當包括以下幾個方面：

第一，總則。本部分主要包括商業秘密法的根本宗旨和價值理念、商業秘密的概念與適用范圍。商業秘密法主要是保護商業秘密，鼓勵創造主體發明創造，維護市場公平競爭秩序。商業秘密概念在《反不正當競爭法》第10條第3款中作出了明確的規定，可以直接植入商業秘密法中。需要指出的是，“能為權利人帶來經濟利益”包括現實的和潛在的經濟利益或者競爭優勢；商業秘密權人不僅僅局限于經營者，可以擴大到依法對商業秘密享有所有權或者使用權的個人、法人和其他組織。實施侵權行為的主體也是如此，取消經營者這一限制；通過商業秘密的構成要件即可認定哪些屬于商業秘密，無須將商業秘密的范圍具體認定為經營信息和技術信息。除違反國家法律法規、社會公德或者妨害公共利益的之外，符合商業秘密構成要件的信息均屬于商業秘密。

第二，商業秘密權的行使。本部分主要包括三個方面：一是商業秘密權的積極行使。商業秘密保護法不僅應當賦予商業秘密所有人對商業秘密的權屬主張，而且應當對存在職務上行為而研究開發之商業秘密、委托開發之商業秘密、數人共同研究開發之商業秘密、數個分別獨立研究開發同一之商業秘密的歸屬，以及這些商業秘密的使用、轉讓或處分如何規范等等，予以明確規定。同時，商業秘密所有人許可他人使用、對商業秘密進行質押等也須通過立法進行明確的規定。有些學者認為，商業秘密不得作為質權。他們認為，其一，商業秘密以秘密性為必要。倘若商業秘密得為設質或為強制執行之標的，在債務未受清償而被拍賣時，競買人必先知悉商業秘密內容，以決定其競價。如此，勢必使眾多競買人知悉商業秘密；其二，商業秘密不可能采取登記、公告等公示辦法，因此，無法設質在登記后對抗效力。[17]220筆者并不認同此種看法，我國《合同法》和《公司法》都承認商業秘密作為知識產權的一種形式作價出資入股，如果按照上述說法，一旦商業秘密權人退股也會造成受損，法律并沒有因此就認定商業秘密不能出資轉讓。我們可以通過締約前義務協議條款對競買人實行禁令制度來防止相對人侵犯商業秘密權。因此，我們可以借鑒《著作權法》《專利法》《商標法》和《合同法》的相關規定，對此進行立法；二是商業秘密權的消極行使，即商業秘密權的限制。在商業秘密權行使過程中，同其他民事權利一樣受到限制，這些限制主要有反向工程、獨立研發、強制披露、公權限制、社會公共利益等等。強制披露主要適用于上市公司信息披露而引起的商業秘密權限制制度；公權限制主要指妨害社會公共管理等方面的秘密，必須及時向特定機關或社會公眾公開。比如，環境保護部門責令排污單位提供或披露有關排放污染物的種類、數量、濃度、生產工藝、治理技術等技術資料或業務資料，排污單位不得以商業秘密為由拒絕提供或披露；社會公共利益限制是指涉及到不特定的群體的人身和財產安全等方面的商業秘密必須向社會公開。例如，云南白藥集團由拒絕“含毒”產品配方到公開含有中藥材草烏（斷腸草）成分，也是對商業秘密權行使限制的體現；三是通過對相對方和政府的限制來保障商業秘密權的行使。立法中應當對技術秘密開發、轉讓、使用許可等方面相對人應盡的義務作出明確規定，同時，引入禁業競止制度，對商業秘密權人與雇員利益進行合理平衡，形成一種既保護商業秘密權、又不對人才合理流動造成任何障礙的制度。TRIPS協議第39條第3款規定，成員批準醫用或農用化工產品上市時，要求商業秘密權人提交未披露過的實驗數據等，應當防止商業秘密的不當使用，各成員要以專門法律條文限制國家機關及其工作人員的行為。我國目前法律還沒有作出專門性規定，在商業秘密法律體系的構建應當將其列入其中。[18]

[HJ1.6mm]

第三，侵犯商業秘密權法律責任。本部分主要針對侵犯商業秘密行為如何認定、遭遇侵權行為該如何進行維權、司法機關按照什么樣的程序處理侵權案件等所作出的原則性規定。關于侵犯商業秘密行為認定問題，我國《反不正當競爭法》第10條僅僅從正面規定了哪些行為屬于侵犯商業秘密行為，而且實施侵權行為的主體主要局限于經營者，這種做法在未來的商業秘密立法中應當予以改進。英國法律委員會在1997年11月25日提交的“商業秘密濫用咨詢報告”指出：以下情形不構成商業秘密侵權：（1）如果使用，或向合適之人披露保密信息是出于制止、發覺或揭露（a）一項已經或按計劃將要發生的犯罪行為、欺詐行為或違反法定義務的行為，（b）一項本質上屬于欺詐社會公眾的行為，（c）現在或將來會危及公眾健康或福利的事項；（2）依據保密法律制度具有公共利益這一正當理由的任何使用或披露信息的行為。The Law Commission of UK Consultation Paper on the Misuse of Trade.我們可以借鑒英國法律委員會“商業秘密濫用咨詢報告”的做法，從反面來確定哪些行為不屬于侵權行為，從而降低交易成本和維權成本，節約司法資源。隨著科學技術的發展，商業秘密侵犯行為呈現侵權主體多元化、侵權手段高科技化、侵權行為隱蔽化的特征，商業秘密權利救濟不能局限于傳統侵權救濟模式，對于網絡環境中的侵權行為也應當予以關注。對于侵犯商業秘密行為的法律責任問題，筆者認為，主要有民事、行政和刑事責任。侵犯商業秘密民事責任主要分為締約過失責任、違約責任、侵權責任。對于沒有達成締約協議的相對方，違反保密協議的規定，應當承擔締約過失責任；除《民法通則》規定的“修理、重做、更換”民事責任方式僅適用于有形財產權保護和《侵權責任法》規定的“恢復原狀”以外，《民法通則》第134條和《侵權責任法》第15條規定的其他民事責任均適用于侵犯商業秘密行為，即停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽、支付違約金。除“支付違約金”屬于違約責任形式外，其余8種民事責任形式也是我國《侵權責任法》規定的8種侵權責任形式。傳統的侵犯商業秘密行政責任主要有責令停止違法行為、罰款、沒收違法物品、沒收違法所得、吊銷營業執照等。筆者認為，對于嚴重的侵權行為，還可以禁止侵權人永遠不得從事侵權客體方面的業務。在商業秘密刑事責任立法方面，我們應當根據本國刑事立法制度設計，不適宜采取西方附屬刑法的立法模式在《商業秘密法》中對侵犯商業秘密違法行為定罪處罰，而應當采取普通法典模式即集中型立法模式在刑法典中予以規定。當前有不少學者認為，知識產權刑事立法的最佳目標模式是專門法典，即在《知識產權法典》或《著作權法》《專利法》《商標法》《商業秘密法》等[HJ]專門法中加以規定，以適應知識產權犯罪手段多樣化、隱蔽化方面的客觀需要。[19]20筆者認為，對于包括侵犯商業秘密在內的知識產權犯罪，全國人大常委會采取單行刑法以“決定”的形式單獨加以立法。這既適應了知識產權犯罪日趨多樣化、復雜化導致刑法相對穩定性難以及時跟上其發展變化的客觀需要，也避免了將包括侵犯商業秘密在內的知識產權犯罪放在知識產權法典或專門法當中產生的與當前我國刑事立法制度設計的沖突，不失為一個理想的立法制度設計方式。

第四，商業秘密訴訟程序性規定。商業秘密案件訴訟程序的正當性與否直接關系到權利人的合法權益，關系到社會主義市場經濟秩序。合理的商業秘密訴訟程序性規定應當包括：一是根據商業秘密權人的申請對侵權行為實行臨時禁令制度，強化對權利人訴前訴中利益的保護；二是實行訴前訴中財產保全、證據保全，杜絕侵權人轉移、隱匿財產，毀滅證據；三是商業秘密案件地域管轄實行“被告就原告”原則。倘若實行“被告就原告”原則，因商業秘密案件大多涉及規模企業之間或者規模企業與個人之間的糾紛，他們大多是當地的納稅大戶，其所在地法院管轄不免有偏袒被告之嫌，采取“被告就原告”管轄模式是一最佳選擇；四是商業秘密案件實行不公開審理，對于案件審理過程中的證據展示、訴訟參與人的保密等作出專門規定，防止商業秘密“二次侵權”的發生；五是商業秘密案件審理堅持先追究侵權人的民事責任，再追究其刑事責任，即“先民后刑”的原則；六是訴訟時效。例如，我國臺灣地區《營業秘密法》規定：“前項之損害賠償請求權，自請求權人知有行為及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自行為時起，逾十年者亦同”，我國未來的商業秘密保護法亦可以作出類似規定。

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