叫板上交所：慧球科技信披緣何?？?？

劉輝

2012年修訂的《上市公司股東及其一致行動人增持股份行為指引》在制定中存在瑕疵，其制定目的涵蓋了適用對象，而第二條專門列出的適用對象又超越了前者，這種立法技術上面的細節問題仍然值得在今后規則制定和修改中汲取教訓

2016年8月18日，A股市場出現了罕見的上市公司與證券交易所的針鋒論戰：對于上市公司廣西慧球科技股份有限公司（以下簡稱“慧球科技”）在8月15日被舉牌達到7.5%，而公司未按規定履行信息披露義務、公司實際控制人狀況不明等情況，上海證券交易所公司監管部向其發出“關于對慧球科技股票實施停牌的通報”。一波未平一波再起，8月25日中國證監會廣西證監局向慧球科技下發調查通知書，決定對慧球科技進行立案調查。立案調查就意味著，不僅是證監會在對慧球科技進行調查期間，而且在被調查三年內，是不得被借殼的。面對咄咄逼來的監管介入，慧球科技會服軟嗎？論戰的底氣到底在哪里？

“踩線”5%

盡管被卷入報道的慧球科技可能涉嫌多項違規事項，但本次論戰的根本還是信息披露規則之爭。我國上市公司收購信息披露規則主要集中于《證券法》、《上市公司收購管理辦法》、上交所《上市公司股東及其一致行動人增持股份行為指引》等之中。

對于持股比例達到5%的，根據《證券法》第86條，通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發行的股份達到5%時，應當在該事實發生之日起3日內，向國務院證券監督管理機構、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予公告；在上述期限內，不得再行買賣該上市公司的股票。而《上市公司收購管理辦法》第13條，通過證券交易所的證券交易，投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到一個上市公司已發行股份的5%時，應當在該事實發生之日起3日內編制權益變動報告書，向中國證監會、證券交易所提交書面報告，通知該上市公司，并予公告；在上述期限內，不得再行買賣該上市公司的股票。前述投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到一個上市公司已發行股份的5%后，通過證券交易所的證券交易，其擁有權益的股份占該上市公司已發行股份的比例每增加或者減少5%，應當依照前款規定進行報告和公告。在報告期限內和作出報告、公告后2日內，不得再行買賣該上市公司的股票。

對于持股達到30%的，《上市公司收購管理辦法》第24條規定，通過證券交易所的證券交易，收購人持有一個上市公司的股份達到該公司已發行股份的30%時，繼續增持股份的，應當采取要約方式進行，發出全面要約或者部分要約。根據《證券法》第88條，通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發行的股份達到30%時，繼續進行收購的，應當依法向該上市公司所有股東發出收購上市公司全部或者部分股份的要約。收購上市公司部分股份的收購要約應當約定，被收購公司股東承諾出售的股份數額超過預定收購的股份數額的，收購人按比例進行收購。

本次收購和舉牌事件中，上海證券交易所認為，慧球科技持股比例已經達到5%，但經過“通報”，慧球科技仍然拒絕履行信息披露義務，并最終引發中國證監會介入調查。顯然，如果調查確認其的確違反信息披露義務，法律責任應當依據《證券法》第193條之規定執行，即發行人、上市公司或者其他信息披露義務人未按照規定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，給予警告，并處以30萬元以上60萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。

“指引”瑕疵

在慧球科技與上交所的本次論戰中，引起大家關注的一個焦點問題是關于5%權益的計算規則問題。慧球科技于8月9日公告了其對上交所問詢函的回復內容，稱其不履行披露的原因是，根據2012年修訂的《上市公司股東及其一致行動人增持股份行為指引》（以下簡稱“《指引》”）第16條之規定，該《指引》所稱達到1%、2%、5%、30%、50%等具體持股比例的“達到”，實踐中的取值范圍為該持股比例的前后一手。但《指引》第1條內容明確規定系“為規范在上海證券交易所的同一家上市公司中擁有權益的股份達到或者超過該公司已發行股份30%的股東及其一致行動人增持股份的行為”。瑞萊嘉譽在本次購買慧球科技4.999978%股份之前并未持有慧球科技股份，不屬于《指引》的適用范圍。但顯然，上交所認為，其2012年修訂的《上市公司股東及其一致行動人增持股份行為指引》第16條的規定不僅適用于在上海證券交易所的同一家上市公司中擁有權益的股份達到或者超過該公司已發行股份30%的股東及其一致行動人增持行為，而且也適用于該《指引》第2條、第16條規定的“首次增持”和“本指引規定的其他增持股份行為”。

慧球科技的理解并非全無道理。疑問在于，該《指引》制定的目的定位于規范在同一家上市公司“達到或者超過該公司已發行股份30%的股東及其一致行動人增持股份的行為”，那么慧球科技本次被增持不達30%，是否就能按照慧球科技所稱，不構成其適用對象？如果不屬于其適用對象，那么《指引》第2條、第16條規定的相關行為自然也就不應當適用該計算規則。然而，根據我國證券交易實踐，股票交易本來就是以1手（100股）為單位，股東增持很難精確達到5%，以前后一手為取值范圍有利于規范相關股東嚴格執行《證券法》規定，及時履行信息披露義務，保護投資者知情權，防范短線交易等違規行為。鑒于此，慧球科技又沒有任何不適用該規則的底氣和依據。整個A股市場上市公司也都遵守該計算規則。問題出在哪里？我們認為，上交所的前述《指引》在制定中存在瑕疵，其制定目的涵蓋了適用對象，而第二條專門列出的適用對象又超越了前者，這種立法技術上面的細節問題仍然值得在今后規則制定和修改中汲取教訓。

正如亞里士多德論法治：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。”無疑，只有良法之治，才能獲得廣大社會公眾的認同和遵循，才能真正實現法律至上的現代法治國家理念。在我國資本市場法制建設實踐中，普遍存在著這樣一種現象：高位階的“應然的”法律相對健全，但“實然中”的具體監管規則，特別是證券交易所等自律機構的具體規則則往往相對滯后。從法律哲學范疇觀之，不同位階的制度規則的價值定位是存在差異的。比如對狹義的法律來說，其最大的優勢是其效力較高、全國適用、具有強制執行力作為實施保障、權威程度高。無疑，法律不可能事無巨細，尤其是在針對證券交易所等監管實務：其一，法律的制定者并不完全熟悉、貼近資本市場，不可能完全明晰具體監管實踐中的各種細節；其二，盡管法律的效力最高，但限于其體系和篇幅，不可能對任何一項具體的事項全然細化。這就需要證券交易所這樣的自律監管組織制定健全的監督規則，配合法律的具體執行和實施。只有當法律和自律監管組織等制定的各項規定完美結合，形成一個內容互補、邏輯自洽、總體共生共進的制度規則體系，才能真正稱其為亞里士多德所謂的“良好的法律”，我國資本市場才能實現真正的“法治”。

作者系廈門大學法學院金融法博士