不必過度渲染證監會敗訴

萬國華 張崇勝

雖證監會被訴于法有據，但常被訴也反映出不少問題。證券法體系不健全，證券立法缺乏可操作性就是其中之一。證監會不應該僅僅加強執法力度，更應該加強立法

早在2016年“兩會”期間，證監會新任主席劉士余便透露其“依法監管、從嚴監管、全面監管”的監管思路。從近期出臺并購重組新規、加大違法違規行為的處罰可以看出監管力度的加強與監管法制化水平的提高。“三監管”理念下，證監會與被監管者的爭議仍頻現：既有被監管者勝訴的風神輪胎股份有限公司起訴證監會、河南證監局認定其信息披露違規案件；也有處于審理階段的上海大智慧股份有限公司起訴證監會認定其信息披露違規案件；還有擬提起行政復議和行政訴訟的欣泰電氣退市事件。

從行政主體的角度看，證監會依法被訴無爭議。證監會是國務院直屬事業單位，不是國家行政機關，是法律、法規授權的組織。《行政訴訟法》第二條規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。前款所稱行政行為，包括法律、法規、規章授權的組織做出的行政行為。因此，只要被監管者有理由認為證監會及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益，便有起訴的權利，積極尋求司法救濟也是法治社會的體現。

雖證監會被訴于法有據，但常被訴也反映出不少問題。其一，證券法體系不健全，證券立法缺乏可操作性。風神輪胎是否構成虛減利潤、虛增利潤，進而構成信息披露違規，現行《證券法》以及《上市公司信息披露管理辦法》規定過于原則，具體裁量標準、認定程序以及懲罰措施等實踐中由證監會把握。對欣泰電氣實行強制退市的依據是證監會發布的《關于改革完善并嚴格實施上市公司退市制度的若干意見》，《證券法》并未規定。在法律層面，該《意見》不應該凌駕于《證券法》之上。證監會是否具有行政處罰制定權也存疑，《行政處罰法》第十二條規定國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本條第一款、第二款的規定，規定行政處罰。但是證監會非國務院直屬機構。這些都暴露出現有證券法體系的不足，證監會不應該僅僅加強執法力度，更應該加強立法。

其二，形式化嚴重，缺乏實質監管理念。全面監管的理念擴大了監管范圍，眉毛胡子一把抓，在時間、資源有限的情況下進行全面監管，不符合成本—效益原則，監管質量也大打折扣。會計確認、計量、記錄與報告要求遵循經濟實質大于法律形式的原則。實質還是形式，直接決定是否信息披露違規。近來萬科股權之爭中的寶能資金來源、恒大信息披露等都沒有后文，倘若日后違規坐實，受害投資者是否會起訴證監會“怠權”？

其三，證監會權限界定不清，突擊式監管。立法不足、分業監管導致證監會權限不清，存在監管真空、監管重復的情形，極易引起爭議。而且證監會缺乏長效監管的理念，從嚴監管使得一些原本可以通過監管審核的事項折戟，相關主體的行為預期變得不明確。

綜上所述，證監會能被訴及常被訴，是一個問題的兩個方面。既符合國際慣例，又具有中國特色。所以，重中之重是借鑒國際經驗在完善證券市場監管體系上下功夫，其中國際證監會組織（IOSCO）的建議尤其值得借鑒：監管者的責任必須被明確、客觀的規定；監管程序與方式必須明確且具有持續性；監管者的職員要遵循最高的行業標準，包括合適的保密性標準；證監會要避免、控制利益沖突。在上述國際經驗借鑒基礎上，為更好結合中國實際，解決證監會被訴甚至常被訴的矛盾，至少以下幾方面亟待改進。

首先，進一步完善證券法體系，做到有法可依，監管有據。完善證券市場信息披露機制，對信息披露主體、對象、程序、監管以及責任認定進行系統規制，待條件成熟，可以考慮制定《證券市場信息披露法》。對虛假陳述、內幕交易、市場操縱等證券市場違法違規行為的概念、特征、判斷標準及處罰進行明確的立法界定，要結合證券市場的特點與發展趨勢，采取概括加列舉式，保持針對性的同時防止立法滯后性。

其次，分類監管與實質監管相結合。對違法違規行為進行分類和界定，對于涉及信息披露、投資者利益保護、證券市場風險預警以及處置、保障等問題進行實質監管；強化監管人員的法律意識與責任意識，解決人員傾向于訴諸形式監管以謀求效率與免除責任的邏輯選擇困境。

再次，采取清單模式，劃定監管紅線與監管界線。法制化監管包含兩個層面：一方面要針對被監管者制定監管紅線，越線違法違規行為予以嚴格懲罰；另一方面，重拳監管下，要針對證監會劃定明確的監管界線，防止證監會從“怠權”走向“濫權、越權”的極端。采取負面清單、權利清單與責任清單相結合的模式，既劃定被監管者的行為禁區，威懾違法違規行為；又簡政放權，提高證券市場的資源配置效率；同時加強證監會的責任意識，促進證券市場的穩定健康發展。

最后，資本市場乃法治經濟，要牢固樹立法治理念：證監會與被監管者在司法層面地位是平等的，所以誰起訴誰均很正常；監管過程中的糾紛均要訴諸規則與程序，依法判決，這是法治理念的應有之義；證券市場改革和法制化建設，各參與主體要遵守“規則、合規與問責”的原則。

李克強總理在政府工作報告中明確提出“推進股票市場改革和法治化建設，促進多層次資本市場健康發展，提高直接融資比重”。證券市場法治化建設包括立法、執法和司法，三者要形成良性循環。在一套有效的制度與一批依法辦事的監管人員下，證監會被起訴乃至敗訴都是證券市場法治化運行的體現，不必過度渲染。資本市場改革與法治化同行，有利于夯實證券市場法治化基礎，排除證券市場制度障礙，促進證券市場健康發展。