法無禁止但不能濫用

劉彥灃

法律對金色降落傘的適用并沒有禁止，法律允許公司自治決定高管薪酬，在合同和章程中約定提前解除合同的補償。但適用的前提應是不違反法律禁止性規定，不損害公司和股東利益或是限制其他股東權利。

隨著A股市場化程度的提升、資本的活躍，近年控制權之爭頻繁發生。目前A股有535家上市公司第一大股東持股比例在20%以下，超過70家公司無實際控制人。100多家上市公司在公司章程設置了相關的反收購條款，有的包括金色降落傘計劃，如多氟多、海印股份、蘭州黃河、友好集團。中國寶安2016年6月修改公司章程，加入“當公司被并購接管，在公司董事、監事、總裁和其他高級管理人員任期未屆滿前如確需終止或解除職務，必須得到本人的認可，且公司須一次性支付其相當于其年薪及福利待遇總和十倍以上的經濟補償，上述董事、監事、總裁和其他高級管理人員已與公司簽訂勞動合同的，在被解除勞動合同時，公司還應按照《中華人民共和國勞動合同法》另外支付經濟補償金或賠償金”的條款。針對深交所問詢函，公司公告稱反收購條款是由于“本公司的股權結構相對分散，容易成為被舉牌目標，公司董事局基于公司的長遠發展，為防止惡意收購給公司的正常生產經營活動帶來混亂”。

金色降落傘計劃起源于美國，公司與高管合同約定如果控制權發生變更，失去工作的高管將獲得高額補償金，增加更換董事、高管的成本。對此我國法律目前沒有明確規定，在實踐中存在認定不一致的問題。法律對金色降落傘的適用并沒有禁止，法律允許公司自治決定高管薪酬，在合同和章程中約定提前解除合同的補償。但適用的前提應是不違反法律禁止性規定，不損害公司和股東利益或是限制其他股東權利。

一方面，法律允許公司在章程或合同中約定提前解聘高管的補償內容。只要內容合法有效、程序沒有瑕疵、信息披露合法合規，效力應得到支持。公司法尊重公司自治，公司章程可以對股東之間、股東與公司之間、公司與管理層之間的權利義務進行強制約束。只要不違反法律、行政法規等強制性規定，公司可以充分利用章程做好反收購的第一道防線。據《公司法》、《上市公司治理準則》和《上市公司章程指引》等規定，薪酬屬于公司自治范疇。董事的薪酬和支付方法由董事會提出方案報請股東大會決議，經理和財務總監等薪酬和獎懲由董事會決定。《上市公司治理準則》第32條明確規定，上市公司應和董事簽訂聘任合同，明確公司因故提前解除合同的補償等內容。《到境外上市公司章程必備條款》（1994年）參照香港的相關規定，明確要求，公司在與董事、監事訂立的有關報酬事項的合同中應當規定，當公司將被收購時，公司董事、監事在股東大會事先批準的條件下，有權取得因失去職位或者退休而獲得的補償或者其他款項。據此，H股上市公司章程中都設置該條款。

另一方面，金色降落傘條款的設置應是有條件的，不得違反法律強制性規定，不違反董事義務、不存在輸送利益等情形。條款適用的目的是穩定公司董事、監事和其他高級管理人員，增加收購方成本，維護公司正常生產經營活動和全體股東的利益。從境外實踐來看，金色降落傘存在道德風險，高管可能為獲取高額補償金低價出售公司，而損害公司和股東利益。上世紀美國大陸航空公司、英國石油公司、花旗銀行、通用電氣、美國電話電報等大公司CEO離職時都獲得了與業績不匹配的高額補償金，備受股東質疑和批評。美國法律對金色降落傘的適用作出了附加稅費、投票程序等方面的限制。據我國法律，董事高管對公司負有忠實和勤勉義務，不得侵占公司的財產。《上市公司收購管理辦法》明確規定，被收購公司董事會針對收購所做出的決策及采取的措施，應當有利于維護公司及其股東的利益，不得濫用職權對收購設置不適當的障礙，不得損害公司及其股東的合法權益。金色降落傘的適用不應是無條件的，僅發生在任期未滿被解聘、符合不得無故解除的情形，而且賠償應有限額，不得惡意輸送利益，以防止高管以維護公司穩定經營為借口而謀取個人利益。當高管行為違反相關規定或約定、涉及法律法規及公司章程應當解除職務的情形，股東可以行使權利，解除董監高職務，無需按條款予以補償。

關于經濟補償標準，目前除了國企負責人的薪酬有上限規定，法律沒有明確規定高管薪酬的上限或下限。理論上，股東與董事是委托代理關系，董事受股東委托管理公司事務，股東有權決定董事薪酬，只要按照規定履行決策和信息披露程序，不損害公司及股東利益的情形就應該允許。但在我國股權結構相對集中，大股東和實際控制人往往主導股東大會和董事會，中小股東尚未能真正參與公司治理，為了避免高管獲取與公司經營業績嚴重不符、或脫離公司實際情況的過高補償，避免發生爭議，建議未來修訂《上市公司治理準則》或通過自律組織的相關規則對反收購條款相關問題予以明確，對于金色降落傘在允許適用的前提下，可以借鑒境外經驗對其條件和程序做出一定規范和限制，在防止被收購方濫用權利和維護公司穩定經營之間取得博弈平衡。