淺析被害人承諾是否可列入犯罪排除事由之一

翟立斌

摘 要

早在古羅馬時(shí)期，法學(xué)家烏爾比安就有名言“對(duì)意欲者無(wú)侵害”。在當(dāng)下國(guó)際上流行的刑法學(xué)觀點(diǎn)也認(rèn)為，當(dāng)事人有權(quán)通過(guò)明示或默示的方式同意他人對(duì)自己法律權(quán)益進(jìn)行侵害。在被害人承諾的問(wèn)題上，英美法系國(guó)家視其為合法抗辯，例如美國(guó)，英國(guó)。大陸法系家則將其當(dāng)作違法阻卻事由，以意大利，韓國(guó)為代表。

【關(guān)鍵詞】被害人承諾；阻卻事由；利益權(quán)衡；法律空白

相對(duì)于博大精深的刑法理論學(xué)說(shuō)，被害人承諾問(wèn)題的研究猶如滄海一粟。但是解決該疑難問(wèn)題對(duì)填補(bǔ)我們國(guó)家刑法理論空白，深化法律研究水平，建設(shè)社會(huì)主義法制國(guó)家有重大現(xiàn)實(shí)意義。因此，近年來(lái)學(xué)術(shù)研究者，立法者，司法機(jī)關(guān)，均對(duì)此進(jìn)行深入討論，成為近年來(lái)我們國(guó)家刑法學(xué)熱點(diǎn)問(wèn)題。

早在古羅馬時(shí)期，法學(xué)家烏爾比安就有名言“對(duì)意欲者無(wú)侵害”。在當(dāng)下國(guó)際上流行的刑法學(xué)觀點(diǎn)也認(rèn)為，當(dāng)事人有權(quán)通過(guò)明示或默示的方式同意他人對(duì)自己法律權(quán)益進(jìn)行侵害。在被害人承諾的問(wèn)題上，英美法系國(guó)家視其為合法抗辯，例如美國(guó)，英國(guó)。大陸法系家則將其當(dāng)作違法阻卻事由，以意大利，韓國(guó)為代表，包括我國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)。另外多數(shù)歐洲國(guó)家雖無(wú)明文規(guī)定，在理論和實(shí)踐上均將其視為違法阻卻。我國(guó)刑法當(dāng)中只明文規(guī)定了兩種違法阻卻事由，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩種。在實(shí)踐上，我國(guó)將被害人承諾的認(rèn)定置于社會(huì)危害性大小的前提下。對(duì)于一些社會(huì)危害性較小的犯罪行為如故意傷害致人輕傷，故意毀壞財(cái)物等，“承諾”可以阻卻犯罪。而在涉及到生命權(quán)，如“安樂(lè)死”，故意傷害致人重傷等場(chǎng)合，則不影響犯罪成立。另外如亂倫行為，毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)以犯罪論，因?yàn)楦旧显撟镄星趾α巳祟惖恼７毖芎蜕鐣?huì)基本的倫理道德，如此嚴(yán)重的社會(huì)秩序破壞性當(dāng)然不可以將被害方承諾就形成違法組卻，恰恰相反，被害人承諾正是此行為的可怕之處。另外如重婚等對(duì)向犯，必須經(jīng)雙方同意才能實(shí)施的行為，同樣不可以視為阻卻。

1 法理上被害人承諾問(wèn)題的研究

1.1 被害人承諾的性質(zhì)

世界各國(guó)對(duì)該問(wèn)題的性質(zhì)認(rèn)定有所差異，前言中已經(jīng)提到以法系來(lái)劃分被害人承諾被當(dāng)作合法辯護(hù)是由和違法阻卻事由的情況。另外如日本，將該問(wèn)題作為法律解釋的一部分，刑法中詳細(xì)規(guī)定了該行為的阻卻性、免罰性、減責(zé)性的諸多情況。而我國(guó)刑法的基本觀點(diǎn)是在憲法和法律的框架內(nèi)，被害人承諾是否符合犯罪構(gòu)成的四要件。

2 被害人承諾的本質(zhì)

對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的觀點(diǎn)國(guó)內(nèi)外可謂百家爭(zhēng)鳴、眾說(shuō)紛紜，總結(jié)起來(lái)大致有一下幾種：

（1）法律行為說(shuō)，這個(gè)學(xué)說(shuō)由德國(guó)法學(xué)家澤特勒曼提出，認(rèn)為被害人承諾是給予了行為人侵害自己權(quán)利的許可，無(wú)論最終的社會(huì)危害性都不可以追究法律責(zé)任。剖析此觀點(diǎn)我們不難看出，其基礎(chǔ)是司法中的私權(quán)處分原則，明顯打破了公法和私法的界限，將刑法所保護(hù)的范圍縮小到國(guó)家安全、社會(huì)秩序等最低限度，混淆地將私法理論跨領(lǐng)域適用，該學(xué)說(shuō)支持者較少。

（2）利益缺乏說(shuō)，該流派認(rèn)為，利益的主人拋棄自身可以處分的權(quán)利不應(yīng)再受法律保護(hù)，成為法律上的“無(wú)主物”，目前的支持學(xué)者有李斯特和梅茨格爾等學(xué)者。這種觀點(diǎn)的缺陷在于無(wú)法解釋“生命權(quán)”為何不能任意處置，個(gè)人不能隨意讓出處分生命的權(quán)利成為該說(shuō)法的“硬傷”。

（3）法律放棄說(shuō)，此學(xué)說(shuō)的觀點(diǎn)可以概括為，被害人通過(guò)承諾的方式放棄了國(guó)家法律的保護(hù)，將自己的權(quán)益主動(dòng)暴露在非法侵害面前，因此法律保護(hù)程序無(wú)需啟動(dòng)。“法律不保護(hù)躺在權(quán)力上睡覺(jué)的人”，同理也應(yīng)該不保護(hù)拋棄權(quán)利的人。這種觀點(diǎn)筆者認(rèn)為有一定的邏輯性，目前我家刑法學(xué)家張明楷教授支持這種觀點(diǎn)，但是結(jié)合了“利益缺乏說(shuō)”，結(jié)合了二者。但是法律放棄說(shuō)也有理論缺陷，它不能解釋為什么私權(quán)可以如此廣大凌駕與公法之上，甚至阻卻國(guó)家刑法的管轄權(quán)，實(shí)在匪夷所思。

（4）利益衡量說(shuō)，筆者支持這種學(xué)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)提倡在利益的衡量的前提下進(jìn)行私權(quán)處分，在不影響他人權(quán)利和社會(huì)秩序的情況下自由行駛處分權(quán)理所應(yīng)當(dāng)，在一定程度上也是國(guó)家公權(quán)尊重公民人格權(quán)利、保護(hù)選擇權(quán)的一種體現(xiàn)，類似于“緊急避險(xiǎn)”，它就像一塊試金石，準(zhǔn)確地探測(cè)出一個(gè)國(guó)家公權(quán)的管轄尺度，公民個(gè)人權(quán)利的廣度、寬度和深度。尊重公民的個(gè)人權(quán)利已經(jīng)成為全世界刑法的立法趨勢(shì)。

2.1 被害人承諾的成立

被害人承諾存在成立問(wèn)題，何時(shí)成立，如何成立，并非任何主體都有權(quán)做出放棄承諾，也不是任何利益都可以自主放棄，甚至承諾做出之后有效性仍然待定，下文中逐一討論。

2.2 被害人承諾的主體

主體分為自然人和非自然人。自然人主體全部可以做出有效承諾嗎？不一定，要求承諾人當(dāng)時(shí)具有行為能力并意識(shí)清醒，對(duì)承諾的后果有清楚的認(rèn)識(shí)。這就排除了無(wú)行為能力人、部分限制行為能力人的承諾主體資格。以16周歲為界限，根據(jù)我國(guó)刑法對(duì)于14至16周歲人嚴(yán)重暴力犯罪的規(guī)定精神，可以推測(cè)出立法本意。我們有理由相信對(duì)于智力心智正常的16周歲公民，可以做出相應(yīng)放棄權(quán)利承諾，但涉及嚴(yán)重暴力犯罪除外。同時(shí)還有間歇性精神病人的問(wèn)題，參照刑法中關(guān)于該類型主義的法律規(guī)定，我們也可以確定在專業(yè)醫(yī)學(xué)結(jié)論支撐的前提下，精神狀態(tài)良好時(shí)間段的病人做出的承諾同樣有效。

2.3 非自然人可以做出放棄利益的承諾嗎？

這個(gè)問(wèn)題的核心在于是否承認(rèn)單位、組織具有獨(dú)立意志。以我國(guó)刑法分則的規(guī)定、公司法和有關(guān)司法實(shí)踐來(lái)看，是可以認(rèn)定的。以公司法人為例，股東會(huì)作為公司的大腦無(wú)疑是意思機(jī)關(guān)。但實(shí)際上公司意志在我國(guó)法律上并非簡(jiǎn)單的個(gè)人意志，應(yīng)更多評(píng)價(jià)該承諾是公司內(nèi)部承諾還是對(duì)外進(jìn)行的利益放棄承諾，牽涉到非法性的問(wèn)題。如果公司對(duì)外做出損害本單位集體利益的承諾或者公司成員超越權(quán)限處置公司整體利益，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定承諾主體不適格。對(duì)于公司內(nèi)部成員之間做出有損其他成員利益或者公司利益的事項(xiàng)（例如部分股東默許其他股東抽逃出資，變相攫取公司財(cái)產(chǎn)），同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)權(quán)處分。

3 被害人承諾的成立時(shí)間

一般情況下被害人應(yīng)當(dāng)在危害發(fā)生之前至少危害發(fā)生當(dāng)時(shí)做出承諾，但是也存在幾種法學(xué)觀點(diǎn)，主要爭(zhēng)議點(diǎn)是承諾的最晚時(shí)間是行為發(fā)生時(shí)還是危害結(jié)果出現(xiàn)時(shí)。筆者基于“利益權(quán)衡”學(xué)說(shuō)認(rèn)為應(yīng)該綜合考慮該問(wèn)題，與實(shí)際情況相結(jié)合具體問(wèn)題具體分析。以危害結(jié)果為核心要素，如果行為發(fā)生時(shí)危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生或者必然會(huì)發(fā)生，就以行為發(fā)生為時(shí)間節(jié)點(diǎn)；如果行為實(shí)施與危害結(jié)果的發(fā)生無(wú)必然聯(lián)系，則以危害結(jié)果的發(fā)生時(shí)間為準(zhǔn)。

4 被害人承諾的方式

刑法中的被害人承諾也存在“明示“和”默示”兩種方式。在這個(gè)問(wèn)題上筆者還是堅(jiān)持“利益權(quán)衡說(shuō)”的觀點(diǎn)，如果有足夠的信息顯示行為人對(duì)被害人的承諾理解正確且與被害人意圖表達(dá)的意思指向一致，在公法社會(huì)危害性的考量前提下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效承諾。換句話說(shuō)，在這個(gè)問(wèn)題上明示和默示的方式不重要，只需要實(shí)踐中相互作用準(zhǔn)確即可。

5 被害人承諾的效果

被害人承諾的效力是我們研究的核心問(wèn)題。本文中我們可以側(cè)面地討論無(wú)效的情形即可，其余部分責(zé)任有效，在這個(gè)問(wèn)題上筆者不認(rèn)為存在其他學(xué)者所說(shuō)的類似于民法“效力待定”的承諾類型，理由是在刑法理論中沒(méi)有法條明文規(guī)定也沒(méi)有類似的法理應(yīng)用，在這個(gè)問(wèn)題上不應(yīng)和民法理論相混淆。

無(wú)效從成因上分析有三種情況：

（1）主體不適合，在上文中我們已經(jīng)有過(guò)詳細(xì)分析在此不再贅述。

（2）被害人受到行為的或者第三人的欺詐、脅迫等干擾因素做出承諾，使承諾的內(nèi)容意思表達(dá)不真實(shí)導(dǎo)致無(wú)效。筆者認(rèn)為這種承諾自始無(wú)效而非“可撤銷”或者“效力待定”，我國(guó)刑法學(xué)界也早已對(duì)此定性為“效力瑕疵”不影響有效性。例如，老人聽(tīng)信赤腳醫(yī)生的謊言相信用某種特定種類的毒蛇可以治療其疾病，在這個(gè)案例中老人主體適格，意識(shí)清晰，表達(dá)清楚，只是受到所謂醫(yī)生欺騙才做出放棄利益承諾，最終造成重傷死亡后果的話，行為人當(dāng)然構(gòu)成故意殺人、故意傷害罪，對(duì)這種情況的分析應(yīng)當(dāng)直接使用我國(guó)的犯罪構(gòu)成四要件進(jìn)行，只要符合犯罪構(gòu)成直接定罪。

（3）比較疑難的是自身認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而做出承諾，或者基于第三人過(guò)失導(dǎo)致對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況。舉一個(gè)案例一位病人被“三甲”醫(yī)院誤診為艾滋病，頓時(shí)萬(wàn)念俱灰，請(qǐng)求家人刀刺自己。此案中如果家人果真同意請(qǐng)求，刀刺患者導(dǎo)致輕傷，應(yīng)當(dāng)如果處理呢？筆者認(rèn)為家人無(wú)罪，病人并未受到欺詐、脅迫或者其他因素，只是因誤診對(duì)自己病情有事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤的情況，給予了家人傷害自己的處分權(quán)，即使是受到第三人影響，行為人也不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，在這里承諾可以阻卻違法性，但是如果造成重傷死亡則另行討論。

6 被害人承諾在我國(guó)的法學(xué)實(shí)踐

在實(shí)踐問(wèn)題上我國(guó)對(duì)被害人承諾問(wèn)題未形成同意意見(jiàn)，但是在分則的具體條文中卻有部分司法解釋明確的部分罪行的適用。例如強(qiáng)奸罪，如果在檢察院起訴之后，被害人表示當(dāng)時(shí)性行為完全自愿，則很難對(duì)“違背婦女意志”這一關(guān)鍵要素進(jìn)行認(rèn)定。在《關(guān)于辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》司法解釋中，對(duì)于強(qiáng)奸罪的事后同意問(wèn)題進(jìn)行了統(tǒng)一處理。該解釋認(rèn)為，事后同意并不代表犯罪當(dāng)時(shí)未違背婦女的主觀意愿，但是事后同意可以作為從輕、減輕處罰的依據(jù)，只要符合犯罪構(gòu)成四要件就可以認(rèn)定犯罪。如”安樂(lè)死”，我國(guó)尚未承認(rèn)“生命權(quán)”的自由處分，家屬往往在病人痛苦萬(wàn)分的前提下答應(yīng)患者要求幫助其結(jié)束生命解除痛苦，無(wú)疑應(yīng)當(dāng)按照故意殺人處理，和強(qiáng)奸形成對(duì)比起來(lái)，這都是符合筆者堅(jiān)持的“利益權(quán)衡說(shuō)”觀點(diǎn)的，但是這種處理從社會(huì)危害性的角度分析也有值得商榷之處，被強(qiáng)奸婦女事后同意、家屬幫患者解除痛苦，本質(zhì)上社會(huì)危害性已經(jīng)消除，依照“利益缺乏說(shuō)”、“法律放棄說(shuō)”分析也有一定道理。另外另外人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利犯罪，以及全部的自訴刑事犯罪方面，有效的承諾則可以成為違法阻卻事由。這再次印證筆者堅(jiān)持的“利益衡量說(shuō)”。

7 結(jié)語(yǔ)

時(shí)至今日我國(guó)刑法總則明文規(guī)定的犯罪阻卻是由僅有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩種，此領(lǐng)域存在巨大的法律空白。在司法實(shí)踐中不斷涌現(xiàn)被害人承諾問(wèn)題的實(shí)際應(yīng)用案例，其中不乏精彩的法理應(yīng)用和巧妙的解決手段，因此在這方面的立法存在滯后性，亟待加強(qiáng)。同時(shí)筆者認(rèn)為，被害人承諾不應(yīng)僅僅作為違法阻卻事由，而應(yīng)當(dāng)明確寫(xiě)入總則，在約束公民自由意志和道德選擇方面，刑法必須保持歉抑，避免過(guò)度介入。

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