法理學視角內的行政法比例原則

摘 要 在行政法領域，基本原則問題一直是一個爭議很大的問題。近年來，隨著行政法理論的日臻成熟，對于行政法基本原則問題的討論要隨之更加激烈。本文從比例原則這一切入點進行闡述，研究比例原則是什么，為什么要遵循比例原則，以及其有哪些缺陷亟需完善。對比例原則的研究，無論是對于基本原則理論的完善，還是對于指導行政實踐，都是大有裨益的。

關鍵詞 比例原則 適當性原則 必要性原則 狹義比例原則

作者簡介：王玉嬌，首都師范大學政法學院，碩士研究生。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-022-03

目前，比例原則已成為行政法中非常重要的原則，也是兼顧行政目標的實現和相對人基本權利保護的利器。但“比例”二字則直接體現了它相比較一般原則而言，具有高度抽象性。由此帶來的好處就是賦予法官自由裁量權，有利于實現個案正義；弊端就是彈性太大，無疑會對法的穩定性造成損害。克服其弊端，首先應當明確其內涵，以防比例原則使用之泛濫。

一、比例原則的內涵界定

比例原則來源于德國，后傳入中國，有的認為它屬于合理性原則范疇，就直接稱其為合理性原則、絕大多數還是采用了“比例原則”這一說法。值得一提的是，盡管關于這一原則的稱謂起初大有不同，但對于比例原則具體包含哪些內容，學者們的觀點還是極其相似的。他們都無一例外地肯定，比例原則應當包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則。

（一）適當性原則

意指行政機關在履行職務時，面對多種選擇，只能選擇能夠達到所追求的目的的方法為之。

聯系法理上對衡量正義與否的標準，有以行為主義（也成過程主義）為代表的絕對主義價值論，也有以邊沁為代表的結果主義價值論。比例原則中的適當性原則，更多體現了對結果價值的追求，也即一種對實現實體法的工具的價值。當然，如果此種手段只是部分滿足于結果的達成，也不違反適當性原則，換句話說，只要手段不是完全脫離目的，就屬于適當性原則的范疇。

（二）必要性原則

意指行政機關在履行職務時，無論選擇何種方式進行，都會對公民基本權力造成損害時，行政機關應當選擇對于公民損害最小的方式進行。也就是說，上文所提到的適當性原則，應當是必要性原則的前提，行政行為應當在法律目的范圍內進行，必要性原則是在適當性原則的前提下，針對具體情況，平衡公權力與公民權利的關系，防止前者對后者的過度侵害，背離了整個行政法的立法初衷。

（三）狹義比例原則

意指行政行為雖是達成目的所必要的，但對人民造成的侵害不能超過所欲實現的價值。簡單地說，它強調的是“虧本生意”不能做，而這場虧本生意的交易標的，則是社會公共利益。切忌小題大做，亦不可大題小做，應當追求一種“正當”、“均衡”，或者用儒家的觀點來看，追求中庸。無論何時，行政行為所付出的成本應當與取得的收益成比例。所以說，就前文提到的絕對主義價值論和結果主義價值論而言，狹義比例原則可以說游離于二者之外，亦可以說部分存在于二者之間。

綜上所述，比例原則就是行政機關為達成行政目的，要選擇適當的手段進行，若遇有多種手段可供選擇時，應選擇對人民侵害最小的手段，且因采取該手段所造成的損害，不得超過所欲實現的價值。

二、比例原則的存在意義

比例原則并非憑空產生，其出現的大背景就是國家權力與公民權利的沖突。當今時代，行政國家的出現，帶來行政職能的無限膨脹，無論是行政立法、行政執法還是行政司法，都日益滲透到公民生活的方方面面。行政機關在行使公權力，追求公共利益的同時，不可避免會對公民私權利造成侵害。為確保行政機關在執行職務，實現公共利益時，對私權利損害最小，比例原則應運而生。無論從法哲學基礎、基本權利保護還是正當性來看，比例原則都有其存在的合理性。

（一）比例原則的法哲學基礎

康德在《實踐理性批判》一書中寫到“職責！你絲毫不取悅于人，絲毫不奉承人，而要求人們服從，但也絕不以任何令人自然生厭生畏的東西來進行威脅，以促動人的意志，而只是樹立起一條法則，這條法則自動進入心靈，甚至還贏得不情愿的尊重，在這條法則面前，一切稟好盡管暗事抵制，卻也無話可說……”從康德對職責的這一段描述中，我們看到了公權力的強大，與此相對的私權利的渺小，以及實力懸殊帶來的無可奈何。

與此同時，孟德斯鳩也從人性的弱點和權力的特性出發，認為，權力行使的特點是一直要遇到界限為止，因此權力的濫用是必然的，絕對權力必然導致絕對腐敗；如果人人都是天使，社會和國家就不需要法律，而從社會實際情況來看，社會和國家需要法律，由此觀之，人性是惡的。由人性惡和公權力的無限強大來看，就需要對公權力有所制約，正如孟氏所言“為防止權力被濫用，就要以權力制約權力。”哈耶克從自由出發，論證了權力限制的重要性，他說：“就維護個人自由而言，權力的限制較之權力的來源更為重要，民主政治可能和最壞的獨裁政治一樣暴虐，源于大多數人意志的權力也會是專橫的。”

與針對國家權力的日益膨脹而要限制其濫用相對，比例原則存在的另一個法哲學基礎則是對人的尊嚴的尊重。正如康德在《實踐理性批判》一書中亦提及人之外的所有事物都是作為手段而存在的，只有人，才是目的本身。羅爾斯也提出，基于正義的基礎，每個人都具有不可侵犯性，而此種不可侵犯性甚至高于全社會的福利……這種不可侵犯性，可以排除政治的干涉，也不能基于利益權衡而被摒棄。

我們可以看到，當公共利益與個人利益發生沖突的情況下，若不得不犧牲私權以捍衛公權力時，如何確保個人的此種“犧牲”最小則顯得尤為重要。憲政領域固然有以公共利益對公權力的行使加以限制的規定，但何為公共利益，其內涵和外延又有那些則是模棱兩可，因而行政法領域中的比例原則則起到了補充作用，確立了何種限度內的公權力行使才是必要的和正當的。

（二）比例原則是公民權利的保護傘

正如前文所提到的，自從國家產生以后，就有了國家利益與個人利益的沖突，行政機關執行公務時，為實現國家利益，不可避免地會對公民權利造成損害；當然，若任由公民權利的無限膨脹，最終結果也必定是無政府主義的泛濫和暴民統治。憲法理論中雖然有公共利益作為個人利益抗衡國家利益的擋箭牌，但由于配套規定不完善等緣故收效甚微，因此如何確定權力行使的限度和標準便成為行政法領域炙手可熱的話題。憲法中的比例原則和行政法中的有所不同，前者指的是只有在公共利益所必要的范圍內，才能限制人民的基本權利，并未向行政法那般謹慎地去強調縱使是在公共利益的范圍內，也必須采取損害最小的方式進行。在此種情形之下，對公權力的限制、對公民基本權利的保護才能更加細致、落到實處。可以說在公共利益與個人利益發生沖突之際，比例原則既是一個最佳的平衡點，使二者都能被安排在適當的位置上，也是作為“舍魚而取熊掌”的標準而存在的。

（三）比例原則有助于實現實質正義和個案正義

正義有著一張普羅透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。不少法學家與哲學家都對正義下過不同的定義。柏拉圖在《理想國》一書中提出，正義存在于社會有機體各個部分間的和諧關系之中。亞里士多德認為：“所謂的公平，就是比例相稱。”

實質正義與形式正義相對，意指法律必須符合自然法和人的理性，它著眼于內容和目的的正義性。在我看來，實質正義多為個案正義。而個案正義通常發生在行政裁量的過程中。行政裁量活動是行政機關在其職權范圍內，基于法理或事理對某些事件做出的酌量處理行為。其中所依據的法理就是正義的理念，而此種正義的理念，需要通過比例原則對公益、私益進行權衡，讓二者都放置在“合適的位置”，讓行政手段與行政目的形成一定的比例關系，也即所采取的手段不會對私益造成不必要的損害，從而實現個案正義。

三、比例原則的局限性及其完善

沒有任何理論能夠永久保持其科學性，因為理論植根于實踐，而社會生活是不斷變化發展著的，但這并不意味著過去科學的理論在今天就要被廢止，因為我們完全可以對這些看似過時的理論進行新的解讀，使其重新煥發光彩，對于比例原則同樣如此，過去我們把它看作捍衛個人利益和自由主義，對抗國家利益過度干涉的矛，現如今，我們何不把它僅當做捍衛個人正當利益的盾？隨著自由競爭發展成為壟斷競爭，經濟危機此起彼伏，自由主義的弊端對社會生活的方方面面都產生了嚴重影響，于是人們開始質疑個人主義，迫切希望“干涉主義”、“集體主義”理論能救他們于水火，甚至連人權領域都出現了所謂的“集體人權”，盡管它只是發展中國家對抗發達國家意識形態輸出的權宜之計。人們逐漸認識到大肆鼓吹個人主義、個人自由往往帶來的正是對個人自由的無情踐踏，由此，產生了福利國家。社會學法學派代表人物龐德把利益分為社會利益，公共利益和個人利益。個人利益指的是人們生活中的各種要求和意愿；公共利益指的是一些政治組織在社會生活中的要求和意愿；除此以外的便是社會利益，它與“文明”息息相關，是基于文明社會而提出的要求和意愿。正義就是造成最小損害來實現社會各方最大程度滿足的制度安排。在他看來，這種文明的理想，要通過兩種因素才能實現：一是自由的個人主動精神；另一方面就是合作、有秩序的組織起來的活動，也就是國家。如果想讓文明持續下去，這兩方面都不能忽視。而比例原則作為公益與私益之間的調解器，無疑扮演著決定文明社會發展走向的角色。

對此，如果比例原則固守著過去代表私益對抗公益的姿態，那無疑會成為福利國家發展的桎梏。如果發展傳承這一理論，使其經久不衰，適應時代發展的需要，則是擺在行政法學界每一位學者面前的重大課題。

1.從其法律地位上看，行政法學界多認為比例原則屬于合理性原則范疇，而合理性原則本身又存在很多問題，很多學者多看到其中的道德因素，而并未將其轉化成法律觀念。加之，對合理性原則中的“理”指的是什么，一直沒有明確的標準，給不少人留下了鉆空子的機會。所以，認識到比例原則的獨立性價值是前提的。可幸的是，已有學者將比例原則歸入行政法基本原則范疇之內，并在著作中將其列明在基本原則一章中進行闡述。

2.從法律原則本身固有的局限性上看，比例原則屬于法律原則，則不可避免地具有原則本身固有的局限性。法理學通說認為，首先，原則可以為規則的適用提供指導，可是如果動輒以原則代替規則，那規則便失去了存在價值，所以法諺云“窮盡法律規則，方能適用法律原則”，“禁止向一般條款逃逸”。再者，法律原則有時候也可以與規則一樣發揮裁判作用，可是原則太具有概括性，法官直接適用的話，難免導致自由裁量權過大。此外，法律原則的適用還需要經歷一個充分的論證過程，也就是通過法律解釋的方式將法律原則具體化。總而言之，就是比例原則作為法律原則，具有原則本身所固有的適用上的局限性，如果使用時不加以限制，反而會傷害法的安定性和可預測性，導致對法治的破壞。

3.比例原則的高度概括性，必然導致其保護上的局限性。說它是“高度概括性”則是相對于一般法律原則而言的。比例原則除了具有一般法律原則本身所具有的概括性外，作為一個保護私權利，與公權力進行抗衡的法律規范，其“比例”二字就具有不確定性。多少是符合比例的，多少是違背比例的，無一定論。最終合比例與否，則只能孤立地取決于法官的自由裁量。可法官在進行權衡時不可避免得會受到個人主觀理想、職業素質、環境因素等諸多影響，正如美國法律現實主義學派代表人物盧埃林曾說過：“法官的一頓早餐，都會影響司法判決。”所以，要想指望比例原則一勞永逸地實現對公民私權利的保護，理論上都很難實現，更別提實踐操作中會出現更多的影響因素了。

正如德國學者威斯特曼所言“司法究其本質而言，是法律的價值運用，而不是法官的獨立判斷，”于是不少學者擔心，比例原則適用于具體個案時，會因為法官的價值觀念差異，造成對其內容的不同解釋，偏袒國家利益的法官會限縮比例原則的適用范圍，而偏袒公民利益的法官則會無限擴大其適用范圍，從而導致同案不同判，最終背離了實質正義的要求，使得比例原則失去其存在的意義。正如有學者所言“法律畢竟還得靠人來執行，法治其實是人依法而治，離不開人的因素，”尤其是比例原則的適用，無論是事實認定還是法律的適用，需要法官發揮主觀能動性的空間很大，因此加強司法隊伍建設、提升法官品質、樹立良好的職業理念，是保證比例原則貫徹實施、發揮其應有作用的關鍵環節。就此而言，我們不需要誓死捍衛國家利益的決心、不需要人民利益的發聲器、我們需要的是一個懂得權衡利弊、“精于算計”、以最小的犧牲換取最大多數人福祉的中間人。

此外，就行政立法而言，比例原則所包含的三方面內涵出發，則要求行政立法機關做到：其制定的行政措施要有利于行政目的的達成，如果有多種措施可供選擇的情況下，應當選擇使公益和私益能夠盡可能達到平衡的那一種方案。當然，正如前文在適當性原則一節中所提及的，并非要求行政措施完全適用于行政目的的達成，只要部分符合、不明顯違背即可。再者，就是在行政執法方面，這里著重強調比例原則在給付行政中的適用。眾所周知，國家的公共資源是有限的，為一方主體的給付，實質上就是對另一方主體的現實侵害或者潛在侵害，當構成對公民基本權利的侵害或具有侵害可能性時，則需要比例原則的介入來檢驗其手段的適當性和合目的性。同時還有很重要的一點，就是給付時機問題。在此問題上，應當秉持比例原則的消極性特點，只有在公權力與私權利無法達成一致意見，且矛盾沖突不可調和之際，才可有比例原則的適用。比如為扶持高新技術產業發展，政府大可以采取給其提供低息或無息貸款的方式即可實現其資金周轉時，而偏要給予其免費補助，則是對公權力的無端侵害，就有違比例原則的要求了。

再有，盡管有關法律中無不隱含著比例原則的蹤影，但現行法中，尚無關于比例原則的明文規定，鑒于比例原則在行政法乃至其他諸多部門法中的重要地位，筆者希冀在接下來的《行政程序法》中能將其納入，以法律規定的形式明確其內涵與外延。

四、結語

霍姆斯說過：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。”比例原則作權衡公益與私益之間的利器，使用得好，則可實現雙贏；使用得不當，偏向任何一方，都會帶來利益的失衡，或是損害公共利益，或是置普通公民合法利益于不顧，這無疑都會對社會的安定以及人們的法律信仰造成不良影響。大陸法系中以德國為代表的國家對比例原則的研究已相當深入和系統，我們與之相比則相形見絀，無非是一些觀點、著作的引用與介紹罷了。比例原則是一個舶來品，但是我們完全可以深入探求其背后所蘊含的法律理念，對之加以改造，賦予其新的含義，使其成為我國法治現代化進程的重要推動力量。

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