非物質文化遺產國際知識產權法保護的應然基礎

唐海清 張雙英

摘 要：非物質文化遺產的國際知識產權法保護的形成具有理論來源和必備條件。其理論來源有“正義說”、“人格說”、“ 利益補償論說”。以理論來源為支撐，在知識產權國際化、人權保護國際化的背景和條件下，非物質文化遺產的國際知識產權法保護應運而生。

關鍵詞：非物質文化遺產；國際知識產權法；正義說；人權保護國際化

中圖分類號：D923.4 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）20-0185-02

20世紀70年代，非物質文化遺產進入國際知識產權法保護領域。非物質文化遺產國際知識產權法保護的形成，具有應然性。其形成的應然基礎體現非物質文化遺產國際知識產權法保護具備一系列理論支撐和必要條件。

一、非物質文化遺產國際知識產權法保護的理論支撐

非物質文化遺產亦是智力成果，在本質上與現代知識產權智力成果同樣，都是知識存在。關于非物質文化遺產知識產權法保護的理論，有“正義說”、“人格說”、“ 利益補償論說”等理論可作為支撐。這些理論分別從不同角度闡釋了非物質文化遺產知識產權保護的內在根源。

（一）正義說

亞里斯多德將正義與公平相聯系，提出了著名的“分配正義”和“矯正正義”兩分法。“分配正義”意味著對共同體中榮譽、財富和其他可分配資源的分配。“矯正正義”就是讓已經錯的轉變為正確的，其含義接近“司法正義”。羅爾斯提出了著名的社會正義論，認為正義是“作為公平的正義”并認為所有社會價值都要平等地分配，除非不平等分配合乎每一個人的利益。盡管正義理念處于嬗變過程中，但它們基本上都沒有離開分配正義中的公平、平等和合理方式分配利益的內核。

非物質文化遺產知識產權保護符合正義觀，利益分享問題是非物質文化遺產保護所面臨的重要問題，非物質文化遺產具有重要的經濟價值。然而，現代以來，特別是近幾十年來，隨著非物質文化遺產價值的凸顯，國際上“竊用”非物質文化遺產的現象越來越普遍。例如，有的音樂家吸收、融合發展中國家的本土音樂元素或土著人的音樂元素而創作新的歌曲，新歌曲在市場上熱賣而獲取巨額的經濟利益，可是這些新歌音樂元素的重要來源群體卻沒有從他們音樂的使用中得到任何補償。再如，有的西方國家的公司利用發展中農民保存和使用的傳統的農作物品種培育出新的品種，并因其改進的新品種而受益，而農民們卻沒有因為他們所貢獻的種子和傳統知識得到任何補償。由此可見，非物質文化遺產的來源群體作為利益的重要創造者卻往往沒有得到任何的補償。這是不公平的，違背了正義觀。

上述“竊用”現象發生的根本原因，在于知識產權制度往往缺失了對于非物質文化遺產的保護。傳統的觀點認為，非物質文化遺產屬于公共資源，可以無償使用，因而其不能得到知識產權制度的保護。這種觀點是不正確的。非物質文化遺產的來源群體（有時是個人）是非物質文化遺產的創造者、使用者。這是由于非物質文化遺產的存在，才使得以非物質文化遺產為來源和基礎的相關產品得以創造，因此，來源群體也是也是以非物質文化遺產為來源和基礎的產品的創造者。“使創造利益者享受該利益”是知識產權制度的基本目的。通過知識產權制度，能使非物質文化遺產的來源主體公平分享利益。這符合亞里士多德的分配正義的理念。因此，非物質文化遺產知識產權保護符合以公平、平等和合理方式分配利益為核心內容的正義觀。

（二）人格說

人格理論發端于歐洲，以德國哲學家康德、黑格爾為代表。針對知識產權特別是版權中的人格權的存在基礎，康德提出了著名的著作人格權學說。他認為，書的實物存在形式與書的內容是區分的。對于書的實物存在形式，人們享有物權；對于書的內容，作者享有人格權。在沒有得到作者同意的情況下，如果人們把他的作品公之于眾，就會侵犯作者的人格權。以此為基礎，黑格爾創立了意志和人格學說。他認為，人格構成了財產制度的基礎，“財產作為人格的組成部分，人通過對其占有、支配、處分等與其發生聯系，來表明自己的人格。”黑格爾人格理論同時注重作者創作物中的人格權和財產權，強調“財產是人格的凝聚”，并進一步揭示了人格權的不可轉讓性。

人格理論為非物質文化遺產知識產權保護提供了理論支持。非物質文化遺產是特定群體在長期歷史發展過程中創造出來的智慧成果，體現了特定群體文化的內在品質和社會身份、歷史淵源、生活習俗、心理特征、宗教信仰等諸多文化內容和文化特質，具有鮮明的民族特色。因此，非物質文化遺產被稱為“民族之根”、“民族的DNA”。根據人格權理論，非物質文化遺產是作為群體的作者（有時是個人作者）人格實現的方式，是該群體（民族）人格尊嚴的基礎。然而，由于非物質文化遺產蘊藏巨大經濟價值，國際上對非物質文化遺產的歪曲使用行為頻頻發生。這不僅給非物質文化遺產的創造主體造成經濟損失，還往往給其帶來巨大的精神傷害。例如，一些土著歌曲是特定土著民族或群體在特定場合、特定時間演唱的，又如，在祭祀、宗教、喪葬等場合活動時演唱。一些音樂公司將這些歌曲進行改編后制成流行歌曲在不適當的場合演唱，極大地傷害了有關民族的民族感情和民族精神。再如，在美洲，一些非印第安人冒充印第安人來宣揚精神啟蒙，一些非印第安藝術家使用土著的符號和設計來推銷他們自己的“本土”藝術，這些歪曲使用行為嚴重傷害了印第安民族的感情。

通過知識產權保護，非物質文化遺產的原創群體永久享有人格尊嚴不受侵犯的權利。任何歪曲非物質文化遺產的行為，都是對原創群體人格權的侵犯，都承擔相應的法律責任。

（三）利益補償論說

利益補償理論的基本含義是：應授予創造者對其創作成果一定期限內的獨占權，使其收回其投資、化解創作所承擔的經濟風險并獲得相應的利益回報。假使不賦予創作者獨占權，將嚴重阻礙創作者的創作熱情，從而導致智力開發市場之源的枯竭。

利益補償理論為非物質文化遺產知識產權保護提供了理論支持。非物質文化遺產是特定群體在長期歷史發展過程中創造出來的智慧成果，來源群體是非物質文化遺產的創造者。同時，對于以非物質文化遺產為來源和基礎的產品而言，非物質文化遺產來源群體也是創造者。因而，非物質文化遺產是“源”，相關的產品是“流”；如果沒有非物質文化遺產，那么以非物質文化遺產為來源和基礎的創造，就變成“無源之水”、“無本之木”。在當今社會，無償使用非物質文化遺產如通常所說的“生物海盜”、“文化海盜”的現象非常嚴重。其主要原因在于知識產權制度基本上缺失了對于非物質文化遺產來源群體利益的補償。這樣導致的后果是剽竊現象大量發生、非物質文化遺產來源群體對于非物質文化遺產傳承和再創造的熱情和動力嚴重受挫，最終導致非物質文化遺產資源的衰竭乃至消亡。因此，基于補償理論，必須對于非物質文化遺產予以知識產權保護。

二、非物質文化遺產國際知識產權法保護的必要條件

非物質文化遺產國際知識產權法保護的形成，具備了如下必要條件。

（一）知識產權國際保護的趨勢使然

傳統上，知識產權保護屬于國內法的范疇。知識產權具有嚴格的地域性，一國法律獲得保護和承認的知識產權，只在該國發生法律效力。從19世紀末期起，歐美主要資本主義國家出于資本輸出的需要，迫切要求將知識產品的壟斷專用權從國內擴展到國外。同時，隨著科技和國際經濟貿易的不斷發展，知識產品的國際市場開始形成和發展。在此情況下，知識產權的地域性與知識產品國際性要求的矛盾越來越突出。為此，各國先后簽訂了一系列保護知識產權的國際公約，成立了一些保護知識產權的國際組織。第二次世界大戰后，知識產權國際性保護的趨勢進一步加強。

（二）協調各國保護力量的需要

由于國與國之間（特別是發達國家與發展中國家之間）非物質文化遺產資源的不平衡，非物質文化遺產跨境商業利用的情況頻頻發生。特別是“二戰”以后，隨著經濟、科技的快速發展，發達國家開發利用發展中國家非物質文化遺產的情況越來越多。當前發展中國家廣為譴責的“生物海盜”現象就是指西方國家的公司跨境非法利用發展中國家的生物遺傳資源現象。面對這些跨境商業利用非物質遺產的現象，國內法層次的知識產權制度由于地域性的限制很難滿足這部分非物質文化遺產的保護要求。因此，針對非物質文化遺產跨境利用問題，一國的知識產權法很難解決。這就需要各國締結關于非物質文化遺產保護的知識產權國際條約或協定，以協調各國力量，保護非物質文化遺產。

（三）人權保護國際化的需要

知識產權本身屬于人權的范疇。《世界人權宣言》及其他主要國際人權公約都賦予了知識產權以人權屬性。《世界人權宣言》第27條規定了人人享有對其創作作品的精神和物質利益。《經濟、社會和文化權利國際公約》進一步規定，人人有權“享受科學進步及其應用所產生的利益；對其本人的任何科學、文學或藝術作品所產生的精神上和物質上的利益，享受被保護之利。”國際人權是不斷發展的，目前已發展到第三代人權。知識產權屬于第二代人權中文化權利的范疇。

人權已經成為國際社會普遍接受的政治與道德觀念。自20世紀以來，特別是“二戰”以來，隨著人權在國際上遭受到嚴重蹂躪，國際法的觸角全面伸入到了原本屬于國內法調整的人權領域。當今社會，人權保護的國際化趨勢進一步加強。非物質文化遺產的國際知識產權法保護也是人權保護國際化的體現。

綜上，非物質文化遺產的國際知識產權法保護具有理論基礎和必備條件，因而，非物質文化遺產的國際知識產權法保護也就勢在必然。

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