中國刑法學語境下的舉動犯探微

黃小飛

摘要：舉動犯在我國傳統刑法學說中是一種犯罪既遂類型。舉動犯概念在我國最早由葉高峰教授于《故意犯罪過程中的犯罪形態論》一書中提出。詞源意義上，舉動犯一詞來源于日本刑法學，等同于行為犯。我國刑法學語境下的舉動犯實際等同于德國刑法學的企行犯，其是指不存在未遂犯的一種犯罪類型。舉動犯與行為犯在構造上具有聯系，但在構成要件要素以及犯罪特殊形態上存在區別。舉動犯的構成要件縮減性是舉動犯構造意義上的特征，舉動犯不存在未遂犯是舉動犯刑法評價意義上的特征。在我國刑法學說中應當保留舉動犯。

關鍵詞：舉動犯；行為犯；企行犯；犯罪類型；法益保護

中圖分類號： D924文獻標志碼： A 文章編號：1672-0539（2016）02-0001-08

一、序論-

在目前行為犯理論（1）的視域中，大多數學者主張結果犯和行為犯完整閉合的犯罪分類二元論，舉動犯的理論品格從屬于行為犯。舉動犯較之行為犯、結果犯等犯罪類型獨立地位不明顯、類型化意義不突出。參考傳統學說的舉動犯論，舉動犯指構成要件排斥危害后果的一類犯罪。行為犯的構成要件也指不包括危害后果的一類犯罪。在構成要件要素方面，兩者具有相似性和重合性，使得舉動犯與行為犯的關系歷來存在爭議。傳統學說將舉動犯作為犯罪既遂類型加以討論也失之妥當。因而學界對于舉動犯的理論品格一直存有疑問。-

基于舉動犯論的已有認識，有的學者認為，舉動犯從屬于行為犯，即舉動犯為行為犯的一種類型[1]，這也是目前大多數行為犯論者的主張，可稱之為舉動犯從屬說；有的學者否認舉動犯，認為在犯罪類型的劃分中不存在舉動犯而以行為犯概括舉動犯情形，可稱之為舉動犯否定說[2]；傳統學說從提出到發展舉動犯論，認為舉動犯是獨立的一種犯罪既遂類型，可稱之為舉動犯獨立說。如何評價此三種學說，以及是否有必要保留舉動犯概念，實際需要回答三個問題：舉動犯概念的由來、舉動犯與行為犯的界分、舉動犯的特征。-

二、舉動犯源流考略-

（一）本土沿革-

舉動犯在傳統學說中是作為一種犯罪既遂類型而被討論的。由于我國刑法典沒有直接規定犯罪既遂，因而早期的刑法學著作也沒有討論犯罪既遂，而著重討論犯罪的未完成形態。今時意義上的舉動犯也不是從來就有的，而是伴隨著學者對犯罪既遂問題的討論而發展的。-

早期的著作（2）沒有論述犯罪既遂的形態及其劃分問題，自然也沒有舉動犯的概念。利子平在《試論結果犯與舉動犯》（1985年）一文中，使用了舉動犯一詞。但彼時利子平所指的舉動犯是指與結果犯對稱的犯罪形態，又可以稱為形式犯、舉止犯、行為犯[3]，還不是現在理解意義上的舉動犯。-

隨后的著作，立足于本土犯罪論，依據構成要件齊備說認定犯罪既遂，并根據分則描述的犯罪客觀要件的不同內容而將犯罪既遂的形態分為不同的類型。如由高銘暄、馬克昌、伍柳村教授等主編的《中國刑法學》（1988年版），根據刑法分則規定的犯罪構成客觀要件的不同情況，將犯罪既遂分為以下幾種對比形態：行為犯、結果犯；危險犯、實害犯；結果加重犯、情節加重犯。危險犯與實害犯都是結果犯，沒有使用舉動犯一詞[4]。林準、高銘暄主編的《中國刑法學教程》（1989年版）也沒有提到舉動犯，但也是依據客觀要件的內容將犯罪既遂劃分為三種形態：結果犯、行為犯、危險犯。此后的刑法學著作都開始論述犯罪既遂并提出犯罪既遂形態的不同類型。不同學者對犯罪既遂形態的劃分標準都是構成要件齊備說，但劃分出的類型卻是不一樣的，至今仍是如此。-

舉動犯、行為犯劃分的雛形應當見于趙秉志教授所著《犯罪未遂的理論與實踐》（1987年版）。趙秉志教授在分析形式犯與實質犯的區別時指出：直接故意犯罪中存在既遂未遂之分的不限于包含犯罪結果的犯罪；雖然犯罪完成形態不含犯罪結果，但并非著手與實行同時完成的直接故意犯罪，即以行為完成和以危險狀態具備作為犯罪完成標志的犯罪（它們在區分實質犯與形式犯的理論中被劃分入形式犯的范疇），也存在犯罪既遂和未遂之分；而其他犯罪如著手與實行同時完成的舉動犯（它也屬所謂的形式犯之列）等，由其犯罪構成要件的特點所決定，則不可能存在犯罪既遂與未遂之分，無犯罪未遂的問題[5]。據此可以認為，舉動犯和行為犯的劃分脫胎于形式犯。在趙秉志教授看來，作為不以結果發生而僅以實行行為的實施為犯罪既遂標志的形式犯，其存在有未遂和無未遂狀態兩類犯罪。有未遂狀態的此類犯罪，其著手和完成并非同時完成，以行為完成和危險狀態的具備為既遂標志。而無未遂狀態的此類犯罪，其著手和實行同時完成即為既遂。-

首次明確提出舉動犯，將舉動犯獨立于行為犯概念，作為故意犯罪既遂類型之一的，當見于葉高峰主編的《故意犯罪過程中的犯罪形態論》（1989年版）。該書指出，根據刑法分則對各種不同犯罪的規定，其犯罪構成的要件是不一樣的，因而確定構成要件的齊備標準也不同。這樣就可以把犯罪既遂劃分為不同的形態。從犯罪的基本構成要件的劃分，可分為結果犯的既遂、舉動犯的既遂、行為犯的既遂、危險犯的既遂。這四種均屬既遂的基本形態。從犯罪的加重構成要件劃分，則可劃出結果加重犯的既遂[6]。并且，對作為犯罪既遂類型的舉動犯，又稱即時犯既遂，是指行為人實施了與犯罪構成客觀要件相符的行為作為既遂的標準，換言之，只要行為人一著手實施刑法分則所規定的某種犯罪實行行為，就齊備了該種犯罪的全部構成要件，而不問行為對犯罪客體造成了何種損害后果[6]32。同時，該書也指出舉動犯與行為犯的區別，即行為犯的既遂標志為其實行行為實施到一定程度故而存在未遂狀態，而舉動犯為即時犯，著手與完成同時發生，沒有未遂一說[6]32-34。-

此后，馬克昌教授主編的《犯罪通論》（1991年版）在犯罪既遂形態一節采此說法[7]。趙秉志教授主編的《刑法學通論》（1993年版）亦為此說法[5]189-190。犯罪既遂四種類型的劃分成為通說。舉動犯被確立為獨立于行為犯的一種故意犯罪既遂形態。-

（二）域外源頭-

從域外詞源上看，舉動犯來自日本刑法學理論。在日本刑法學理論中，舉動犯是與行為犯同義的概念名稱，學者論述時交換使用兩個名稱但概念外延一致。在日本學者所著的刑法學專著中，根據犯罪結果的形態，可以將犯罪分為各種類型。野村稔在著作《刑法學總論》中，將犯罪的分類確定為：形式犯、實質犯、行為犯（舉動犯）、結果犯、危險犯、實害犯、即成犯、狀態犯、繼續犯、自手犯等[8]。關于實質意義的結果屬于法益的侵害和危險化，據此可以分為結果必要的實質犯和結果不必要的形式犯[8]113。實質犯可以分為必須存在法益侵害的實害犯以及只需要具有危險性的危險犯。實質犯還可以分為結果犯和舉動犯。從法益的侵害、危險性理解，結果犯是指行為終了與結果的發生之間存在時間的間隔，沒有時間間隔的則稱為行為犯（舉動犯）。福田平、大冢仁依據構成要件，將不需要結果產生而僅把行為（身體的活動）當作要素的犯罪稱之為行動犯或單純行為犯（例如偽證罪。行政犯居多）[9]。此種犯罪與結果為必要構成要件要素的犯罪相對應。舉動犯（行為犯）與結果犯對應的犯罪劃分在日本的刑法理論中是一種基本的犯罪類型劃分。-

我國臺灣地區有學者將行為犯稱為舉動犯[10]。在舉動犯脫離行為犯之前，我國大陸也有學者將與結果犯對稱的犯罪類型稱之為舉動犯[3]。即便舉動犯脫離行為犯這種主張提出之后，仍有學者根據詞源意義上的理解認為舉動犯也就是行為犯，并進一步指出未遂犯的成立范圍包括舉動犯[11]。根據舉動犯的詞源，一些主張行為犯理論的學者便認為沒必要區分舉動犯和行為犯，認為舉動犯就是行為犯。然而以詞源意義的根據認為舉動犯就是行為犯，實際上忽視了兩者是具有不同的概念內涵和指稱的犯罪類型。-

我國大陸刑法學所指舉動犯的特征在于著手即既遂，也就是指行為只要逾越預備便既遂。這種概念實際應當等同于德國刑法學中的企行犯。我國臺灣地區有學者稱之為著手犯[12]。企行犯（著手犯）在德國是指將未遂和既遂同等看待的行為構成[13]。凡法律對犯罪行為的“舉動”也以科處刑罰威嚇的，既遂和未遂等同[14]。企行犯依據德國學說還可以分為純正企行犯和不純正企行犯[15]。所謂純正企行犯，是指依據德國刑法第11條第6款規定之“著手”行為，所謂“著手”兼指既遂和未遂，凡分則條文規定有“著手”二字即符合第11條之規定。此種規定產生的效果是，行為人不能適用未遂犯的減輕規定以及中止犯的減刑規定。比如德國刑法第81條規定針對聯邦叛亂罪、82條針對州的叛亂罪，均指行為人只要“著手”實施特定行為而不論事實上的未遂還是既遂即為犯罪處罰。不純正企行犯則是指構成要件不要求行為有形式上的既遂，立法目的在于此類行為的著手有發生結果的高度可能，處罰的根據在于其著手特定行為所常伴隨的不法意圖。因而，雖然分則條文沒有明示“著手”，其實此類犯罪的構成要件是把未遂行為視為既遂。比如德國刑法第331條規定的受賄罪，公職人員只要有要求、約定或收受賄賂行為，不論是否實現賄賂均構成犯罪既遂。-

企行犯在德日刑法學理論中不是犯罪既遂類型，而是犯罪類型。除企行犯以外，行為犯、結果犯也是犯罪類型。此種犯罪類型的劃分是依據不法構成要件內容的不同而作出的分類，故也稱不法構成要件類型。企行犯作為一種構成要件該當層面的犯罪類型，實質上只存在未遂行為，只不過法律將其視為犯罪既遂而處罰，所以也就不存在未遂犯。-

三、舉動犯與行為犯界分-

（一）舉動犯、行為犯界分的爭議-

由于舉動犯的客觀構造與行為犯相似，舉動犯與行為犯的關系一直存在爭議。對于兩者的關系，我國大陸學者有三種主張，即同一關系說、種屬關系說、區別說。具體而言，同一關系說指行為犯就是舉動犯，行為犯包括形式犯、陰謀犯、危險犯[16]。早期也有學者認為，在大陸法系刑法理論中一般都把行為犯又稱作舉動犯，二者不作區別[17]。這種說法很大程度上是單純依據詞源上的理解（舉動、舉止即行為）而忽視了不同的刑法學語境而得出的片面結論，沒有注意舉動犯等同于企行犯（著手犯）的本質構造，實不可取。種屬關系說認為，舉動犯為行為犯之一種，理論上行為犯包括舉動犯、程度犯[1]。也有的學者雖然主張區別說，卻又認為舉動犯是廣泛意義上行為犯的特殊表現形式[18]。從舉動犯和行為犯客觀構成要件要素的相似性、重疊性來講，這種說法實際承認舉動犯的相對獨立性。從概念內涵和外延的邏輯關系來看，舉動犯的相對獨立地位決定了舉動犯必然具有不同于行為犯的特征，而這一點種屬關系論者沒有予以描述。對行為犯的內部進行層次化理解從而將舉動犯作為行為犯的一種類型，對于這種主張是否符合犯罪分類的體系化和邏輯周延性的要求，還不能作當然肯定。-

傳統學說主張的是區別說。傳統學說認為，舉動犯與行為犯是并列的犯罪既遂類型，舉動犯與行為犯的區別在于，舉動犯是指行為人著手實施犯罪行為即構成犯罪既遂，而行為犯則是指行為人著手實施犯罪行為達到一定程度后方構成犯罪既遂（3）。這樣的說法看似自洽，實則沒有具體揭示舉動犯與行為犯之間的差異。例如，誣告陷害罪被認為是典型的舉動犯，只要有捏造事實向司法機關作明知是虛假的控告的行為即告完成[18]。但捏造事實向司法機關作明知是虛假的控告行為，客觀上需要實施到一定程度才構成誣告陷害罪，而不是單純依據行為人只要著手實行偽造證據行為或者虛假控告行為即應認定為犯罪。就司法實踐來講，誣告行為是否構成誣告陷害罪既遂，客觀方面需要判斷行為是否達到情節嚴重的程度，其內涵在于行為人的實行行為足以引起司法機關的追究活動。故而誣告陷害罪應當是行為犯，但將其認定為舉動犯似乎又沒有根本的錯誤。因而傳統理論對舉動犯和行為犯未能做準確界分。并且，將舉動犯和行為犯作為犯罪既遂形態加以討論還失之妥當，而應當認為舉動犯和行為犯是犯罪類型。我國傳統犯罪論的思維是形式和實質、客觀和主觀統一判斷，構成犯罪一般也理解為是指犯罪既遂。但是從論理的角度來看，不應當肯定這種論述。-

（二）爭議的分析-

造成舉動犯和行為犯爭議的主要原因在于：一方面，它沒有明確界定舉動犯的概念內涵，受舉動犯詞源意義的影響，認為舉動犯就是行為犯；另一方面，沒有明確行為犯的討論基準以及舉動犯和行為犯的討論范圍。-

就概念定義來講，傳統學說對舉動犯的定義存在不恰當的地方。所謂“著手即構成犯罪”不能完全揭示舉動犯的內涵，反而會誤導司法中對舉動犯的認知，使得對特定的舉動行為是否應評價為犯罪的判斷偏向形式化。我國傳統學說的舉動犯應該等同于德日刑法學說所指的企行犯，或者說我國刑法學語境下的舉動犯就是企行犯。這樣的觀點目前也有學者提倡[19]。盡管舉動犯稱謂譯自日本刑法學，但是沒有必要以企行犯這一稱謂取代舉動犯。構建和完善本土刑法學理論采用舉動犯稱謂并無不可，只不過應當明確舉動犯的概念內涵。參照德日企行犯的概念，對于舉動犯的概念應當界定為：舉動犯，即著手實施特定行為即構成犯罪，其實行行為無論未遂還是既遂，對法益的侵害程度相當，其未遂犯和既遂犯在刑法上應當等同評價，亦即沒有未遂犯的一種犯罪。-

就行為犯討論基準來講，行為犯的界定方式歷來存在形式上的犯罪成立標準說、犯罪既遂標準說。按照犯罪成立標準說，行為犯是指以實施法定的行為作為犯罪構成必要條件的犯罪。其與舉動犯的相同點在于：二者都不以發生實際的危害后果作為犯罪構成的必要條件。二者區別在于：舉動犯的既遂以著手實行犯罪為標志，而行為犯只有當實行行為達到一定的標準才過渡到既遂狀態[7]499。還有的早期觀點認為，將刑法分則條文只規定危害行為但沒有規定危害結果的犯罪界定為行為犯，如我國刑法分則條文規定的大多數犯罪[20]。這樣的說法沒有提供具體的界定標準，使得以危害后果為不成文構成要件要素的結果犯屬于行為犯。而且犯罪成立的范圍廣于犯罪形態的范圍，按照犯罪成立說的邏輯，結果犯的未遂也屬于行為犯，這明顯不當。犯罪既遂標準說則主張，在犯罪成立的基礎上，不以危害后果為必要而成立犯罪既遂的犯罪為行為犯。此種觀點目前屬于通說。按照一些學者的觀點，行為犯可以包含舉動犯、陰謀犯、形式犯、危險犯、程度犯。而此種行為犯概念實際指稱了所有以危害行為為構成要件必備要素的犯罪，甚至可以“推而廣之”包含結果犯的預備犯、中止犯、未遂犯。如果采取這樣的思路則會弱化犯罪分類的機能和目的。-

筆者認為，行為犯作為一種犯罪類型以成立犯罪既遂、不要求危害后果而存在特定危害行為已足。理論上可以將行為犯從廣義和狹義兩個維度進行理解，但是廣義上的行為犯只能在行為犯本體范圍內考慮，在犯罪分類的理論范圍內只能狹義地理解行為犯。-

此外，就舉動犯和行為犯的討論范圍來說，兩者并不一致。舉動犯是指不存在未遂犯的犯罪類型，其討論范圍牽涉犯罪未遂成立范圍的問題。在德國、日本及我國臺灣的刑法學中，舉動犯（企行犯）是一種基本的犯罪類型，但其著重的理論側面在于，舉動犯（企行犯）是一種不存在未遂形態的犯罪，通常在犯罪特殊形態論中討論犯罪未遂的成立范圍（4）。行為犯也是一種犯罪的基本類型，但行為犯更多是伴隨犯罪既遂問題的討論而出現，并且與結果犯比較討論。-

（三）舉動犯、行為犯關系的再認識-

按照以上對舉動犯和行為犯的重新界定，對舉動犯和行為犯的關系應作如下認識：-

兩者的聯系在于，舉動犯和行為犯的構成要件內容相較于一般犯罪成立的構成要件要素適當縮減了部分要素，不用考慮危害后果的存在以及因果關系的問題。但是應當明確三點：一是舉動犯與行為犯均有實行行為，無論舉動犯之“舉動”還是行為犯之“行為”，均指具有法益侵害危險性的行為；二是從形式的犯罪定義來講，舉動犯和行為犯都不要求具體的犯罪后果。但從實質的犯罪定義來講，舉動犯和行為犯并不是不產生任何后果，實際必定會產生一定的法益侵犯后果。沒有引起法益侵犯的狀態或者后果不可能構成犯罪，只不過通常意義上這種后果屬于無形的非物質性的后果；三是沒有必要認為行為犯的行為實行過程有一定持續性而舉動犯的實行行為沒有持續性。舉動犯其實行行為也必然有一個實行過程才具有法益侵犯的性質。這種人為的要素添加并試圖區分二者的努力，實際是徒勞的。比如我國大陸刑法第121條的參加恐怖組織犯罪，被認為是典型的舉動犯。其構成要件有兩個，一個是積極參加，另一個是其他參加。在司法實踐中，對于積極參加和其他參加應當如何認定仍需要刑法解釋加以限定。如果說只要著手實行參加行為，比如聯絡恐怖組織頭目表示加入意愿或者參加組織集會，而不考慮其行為本身是否具有對公眾安全的法益侵犯便認定為犯罪則明顯違背刑法保護法益的目的。針對參加恐怖組織犯罪來講，其無論是積極參加行為還是其他參加行為都必須實施到一定程度，行為才具備法益侵害性，才能進入刑法的評價范圍，比如加入后隨同組織其他人員為恐怖襲擊活動做準備工作或動員工作。-

舉動犯與行為犯的區別主要在于構成要件要素和犯罪特殊形態，可以從四個方面理解：一是行為方式不同。行為犯的行為可以是作為也可以是不作為。比如，故意殺人罪可以是作為也可以是不作為構成，其他如遺棄罪、拒不執行判決、裁定罪等。舉動犯的行為只能是作為，比如組織、策劃分裂國家罪、為境外竊取、刺探、收買國家秘密或者情報、以出賣目的收買婦女、索取型受賄罪等[19]327。二是行為實行程度不同。舉動犯和行為犯都存在實行行為，并且都需要實施到一定程度，標準在于法益侵犯的性質。但就具體案件事實來說，行為犯行為的實行程度要高于舉動犯。原因在于行為犯的行為只有實施到一定程度，如時間上有一定的持續性、引起了一定的不法狀態，才會具備法益侵犯的性質。舉動犯的行為一般逾越預備便具備法益侵犯的性質。若是沒有法益侵犯的性質，即使存在著手實行行為也不應當構成犯罪。比如，脫逃罪的實行行為必須要實施到可能或者已經脫離監管機關的實力支配才可能構成犯罪。三是侵犯法益不同。舉動犯的行為對象針對不特定主體，侵害的法益多為超個人的法益（社會法益和國家法益）。比如，我國臺灣刑法第100條規定的內亂罪，其侵害的法益為“國體”；德國刑法第81條和82條的叛亂罪，侵害的法益為德國聯邦和州的政治統治秩序。而行為犯的行為對象包括不特定主體和特定主體，侵害的法益既可能是個人法益，也可能是超個人的法益。四是未遂形態不同。舉動犯由于未遂和既遂具有同等的法益侵害性，因而刑法評價上沒有未遂犯。-

故而，盡管舉動犯和行為犯都不以結果為必要而構成犯罪，但舉動犯和行為犯仍然有重要的區分。區分舉動犯和行為犯的意義主要在于：行為犯的內涵不能周延包括舉動犯，舉動犯在具體的構造方面與行為犯有重要區別；行為犯能夠適用未遂犯、中止犯減輕或者免除刑罰的規定，而舉動犯不能適用；舉動犯和行為犯各自的討論范圍和理論側面并不一致；舉動犯作為一種犯罪類型，其獨立的特征和意義顯而易見，保留舉動犯概念有助于厘清學說中犯罪類型的分類。-

四、舉動犯的特征-

（一）構成要件的縮減性-

構成要件縮減性是舉動犯構造意義上的特征。犯罪的構成要件一般包括行為主體、行為、行為對象、結果、因果關系等要素。部分犯罪的構成要件，在一般的構成要件的基礎上縮減了部分要素。在犯罪構造方面，舉動犯的構成要件相較于一般犯罪來講其構成要件具有縮減性。從形式上來講，舉動犯的構成要件不要求存在特定的危害結果及因果關系，行為人實施了特定行為即該當構成要件。舉動犯的行為也會引起一定的法益侵犯后果，只不過這種法益侵犯后果是非物質性的、無形的，或者說是法益侵犯現實化的前階。比如分裂國家罪中的組織、策劃分裂國家罪，屬于舉動犯情形。其類型化的組織、策劃行為若是達到危害國家安全、主權的完整性和統一性的程度，必然會造成制度上的非物質性的、無形的損害后果。而所謂的非物質性、無形性只是相對而言。值得刑法處罰的組織、策劃分裂國家行為，必然也會造成具體個人法益侵犯的后果，比如其分裂國家行為造成社會秩序的混亂使得公民財產和人身法益遭受侵犯。舉動犯的立法設計目的在于，舉動犯的行為本身具有巨大的危險性，若是予以放縱、延后刑事打擊點，其造成的法益侵犯后果是難以預料的。只要其行為引起了法益危險的狀態或者說行為本身具有巨大的法益侵犯危險性，無待其是否造成了一定后果即予以刑法干預。-

舉動犯構成要件的縮減性，實際是法律擬制的結果。法律擬制形式上的理由在于司法經濟性的考慮，舉動犯事實上引起的法益侵犯后果司法上無法具體衡量，因而采取縮減的構成要件有利于減輕司法證明難度；實質上的理由在于法益侵害的危險性，即舉動犯行為本身無論是否產生實害結果已經嚴重侵犯法益。但無論是形式的理由還是實質的理由，都以法益保護原則為主導。應當認為，舉動犯構成要件縮減性是由法益保護原則決定的，而法益保護原則在這一點具體表現為兩個側面：-

1.法益的周延保護-

法益保護是現代刑法的基本原則。法益保護原則要求刑事立法必須以保護法益為目的。刑法對法益的保護只能是輔助性的，或者說具有謙抑性。法益的保護并不會僅僅通過刑法得到實現，而必須通過全部法律制度的手段才能發揮作用。在全部手段中，只有在其他解決社會問題的手段不起作用的情況下，它才能被允許使用[13]23。但法益保護原則強調刑法的輔助性和謙抑性并不代表刑法對法益保護的片面性。-

行為刑法、結果無價值、罪刑法定原則是現代刑法論的基本原理。無行為即無犯罪、無法益侵害即無犯罪、無刑法明文即無犯罪是現代刑法論的共識。犯罪的本質規定在于法益侵犯。舉動犯的犯罪實行行為，在其未產生為人所察覺的結果之時已具備緊迫的法益侵犯性質，刑法干預在行為階段已顯必要性。從行為無價值論來看，舉動犯的舉動行為所具備的法益侵犯性質使得行為人和行為應受刑法的否定評價。從結果無價值論來看，任何犯罪都會產生法不允許的后果、引起法不允許的狀態，否則也無從成立犯罪。舉動犯引起的法益危險狀態也是一種后果，而這種后果也應當在刑法上予以否定評價。兩種違法觀在舉動犯的違法性根據上是殊途同歸的。在舉動犯情形，表面上縮減部分構成要件要素而提前了刑事打擊，但實質是對法益的及時保護、周延保護。顯而易見的是，針對舉動犯所指稱的實行行為，若必須存在客觀易察的后果才予以刑法干預，明顯會損害刑法的法益保護原則。基于法益周延保護的目的，構成要件要素的縮減并不會違背現代刑法論的基本原理和共識。-

2.超個人法益的抽象性-

法益是人類和平、自由地共同生活所必不可少的前提條件，所以，包括刑法在內的一切法律，根本任務在于法益保護[21]。刑法的目的在于保護“人”的利益，只有人的利益才能稱之為法益，只有人的利益才值得刑法保護[22]。而自近代以來，刑法保護法益的范圍明顯有所擴張，超個人的法益保護在各民主國家的刑法中已屬常態。盡管有學者認為，基于政治與經濟上的考慮來界定法益，將會產生國家法益、社會法益，從而使刑法的本質主要在于保護個人法益的思想遭到否定，德國納粹時代的法益概念即是如此[22]161。但不得不承認的是，超個人的法益必然與個人法益具有質的同一性，超個人的法益可以還原為個人法益。刑事立法的超個人法益保護的考量實際也是立足于個人法益的保護。-

相對于個人法益，超個人法益具有抽象性。任何犯罪行為都會產生一定的危害結果。這種結果按照文化哲學的依據可以劃分為物質性結果和非物質性結果。所謂的非物質性結果，包括制度性危害結果與精神性危害結果。犯罪行為侵害的超個人法益通常產生的是非物質性、無形的結果，而從認識論的角度來看產生的是制度性危害結果和精神性危害結果。人類的認識能力有限，司法實踐中也難以具體把握一定行為是否產生了非物質性的危害結果。舉動犯引起的非物質性的危害結果一旦物質化，則刑事法律無從干預。采取舉動犯的立法模式，縮減構成要件要素，根本上是由超個人法益的抽象性決定的。-

（二）不存在未遂犯情形-

不存在未遂犯情形是舉動犯在刑法評價意義上的特征。不存在未遂犯這一特征，也即是傳統學說描述舉動犯本質特征“著手即既遂”的另一種表達，但存在說理上的差別。刑法理論對犯罪的研究以犯罪既遂為模式。近代民主刑法以處罰既遂犯為原則，處罰未遂犯和預備犯為例外。犯罪停止形態，是指故意犯罪在其產生、發展和完成犯罪的過程及階段中，因主客觀原因而停止下來的各種犯罪狀態。犯罪停止形態包括犯罪的預備、未遂、中止、既遂四種。也有學者將犯罪既遂外的停止形態稱之為犯罪的特殊形態[19]308。對于不同的犯罪形態刑法給予不同的評價后果。-

犯罪既遂和犯罪未遂都只能發生在行為著手實行之后。目前通說主張犯罪既遂的判斷標準為構成要件齊備說，即行為人所實施的行為是否齊備刑法分則所規定的具體犯罪的全部構成要件，以此作為認定犯罪既遂的標志[7]492。犯罪未遂則是指行為人因客觀原因而未能實現具體犯罪的全部構成要件，具體表現為既遂結果的未出現、既遂程度的行為的未完成，也可描述為結果犯的未遂、行為犯的未遂。我國刑法對未遂犯的處罰根據采取客觀未遂論，即未遂犯的處罰根據在于發生了法益侵害的客觀危險[19]308。犯罪未遂行為若不存在法益侵犯，也不能加以刑事處罰。-

關于未遂犯定罪原則，我國的立法模式在于刑法分則中沒有明文規定處罰未遂犯以法律有特別規定者為限，而只是于總則中原則性規定未遂犯的成立范圍與處罰規則。德國、日本采取的立法模式則是在刑法典中明文規定未遂犯的成立范圍。但我國大陸的故意犯罪未遂處罰范圍要窄于德國、日本刑法[19]316。我國大陸刑法對于未遂犯是例外的、限制的處罰，理論上所有故意犯罪都存在未遂犯，但事實上不是所有的犯罪未遂刑法都要加以處罰。-

參照德國、日本的立法例，企行犯（舉動犯）存在于刑法分則未明文規定成立未遂犯的情形。德國刑法處罰未遂犯除總則有原則性規定外，分則于個罪第2款規定“犯本罪未遂的，亦應處罰”。對于純正的企行犯情形，罪狀表述中會使用“著手”一詞；不純正的企行犯情形，分則條文沒有明示“著手”，其實此類犯罪的構成要件是把未遂行為視為既遂，亦沒有規定“犯本罪未遂的，亦應處罰”。日本刑法中未遂犯的成立范圍，除總則第八章關于未遂罪第44條規定“處罰未遂的情形，由各本條規定”，分則于各章罪名最后一條或最后一款規定“未遂罪”的適用范圍。不能適用“未遂罪”條文的則屬于舉動犯情形。比如，日本刑法分則第五章規定的妨害執行公務罪，具體包括第95條妨害執行公務和職務強要、第96條破棄封印等、第96條第2款妨害強制執行、第96條第3款妨害拍賣等四種情形，均無從適用未遂罪條款；而第六章脫逃罪，具體包括第97條脫逃、第98條加重脫逃、第99條奪取被拘禁人、第100條援助脫逃、第101條看守人等援助脫逃，于第102條規定“本章犯罪的未遂，應當處罰”（5）。-

早期學者將舉動犯理解為與結果犯相對的一種犯罪類型，亦即行為犯，就舉動犯是否存在未遂這一問題存在爭議。而根據當時的“通說”，一般認為舉動犯（行為犯）存在未遂犯情形（6）。很明顯，當時的“通說”存在誤解。舉動犯理論上存在犯罪未遂形態，但根據立法意旨，此類犯罪不區分犯罪既遂和未遂，行為人一旦著手即“視為”犯罪[23]。換言之，舉動犯的未遂犯在刑法評價上視作既遂犯處斷。由于不存在未遂犯，產生的效果是舉動犯只能適用基本犯既遂的量刑規則，不能適用未遂犯從輕、減輕處罰的規定。舉動犯不存在未遂形態是由刑事政策的因素決定的。原因在于，舉動犯侵害的是超個人法益，如侵害國體的“內亂罪”，若事實上“既遂”，刑法無從干預。-

五、結語-

目前我國大陸的刑法學說對犯罪類型的分類存在一定的爭議。特別是傳統學說對犯罪類型和犯罪既遂形態類型在刑法學說中的論述和體系安排存在問題。犯罪類型與犯罪既遂形態在刑法學教義中是否非得以一個閉合對稱的四分法（即舉動犯、行為犯、危險犯、結果犯）進行囊括仍然值得討論。然而筆者認為，這種追求形式上完整的理論分類，無法完全概括復雜的犯罪類型。閉合對稱的描述容易造成邏輯上的不周延。而每一個或者每一組犯罪類型概念的提出，其背后都存在在不同的理論根據和理論意義。-

舉動犯作為一個學說概念，指稱了客觀存在的犯罪類型。在德國、日本和我國臺灣的刑法學中，舉動犯作為一個獨立的犯罪類型而存在。在我國大陸的刑法學說中，也有必要保留舉動犯這一概念。在行為犯論的視角下，忽視舉動犯和行為犯的區別和各自理論意義而將舉動犯歸入行為犯的做法并不恰當。-

對于舉動犯的體系安排，沒有必要將舉動犯與其他犯罪類型對稱存在，因為事實上舉動犯沒有對稱類型。犯罪類型是紛繁復雜的，試圖以一組概念簡單描述并明確區分犯罪類型的努力是徒勞的。因為所有關于犯罪類型概念的提出實際不是針對罪名劃分，而是對實踐中存在的具體犯罪形態的歸納。并且不同的犯罪類型概念其理論意義、著重的側面不一樣。在德國、日本和我國臺灣的刑法學中，舉動犯是一種基本的犯罪類型，但其著重的理論側面在于企行犯是一種不存在未遂形態的犯罪。通常在犯罪未遂論中討論犯罪未遂的成立范圍，而舉動犯反向界定了犯罪未遂的成立范圍。將不同理論范圍的概念雜糅進行討論并不合理，這也是舉動犯不從屬于行為犯的另一重要理由。將舉動犯與行為犯、危險犯、結果犯進行對稱閉合的比較討論，實際是將不同理論側面的概念強行囊括在一起而造成的不自洽理論。-

具體應當如何劃分犯罪類型、如何處理不同犯罪類型之間的關系，是一個值得討論的問題。礙于篇幅，筆者不能對此進行更深入的討論。但是保留舉動犯概念是必要的，舉動犯的獨立性是不能被否認的。一些行為犯論者否認舉動犯的做法并不妥當。當然，刑法理論的學說見仁見智，理論不等于結論，理論的發展需要學者之間的討論。本文創作的目的也在于為當下行為犯理論相關討論和爭議問題的解決提供部分參考。

注釋：

（1）大陸法系刑法學理論依據不法構成要件內容的差異而將犯罪類型劃分為結果犯和行為犯。在借鑒和發展這一犯罪類型分類的基礎上而形成所謂行為犯論。

（2）1980到1989年大陸范圍內大多數刑法學著作沒有涉及犯罪既遂問題的討論。參見何鵬主編《刑法學概論》（1980年版）、楊春洗、甘雨沛主編《刑法學總論》（1983年版）、高銘暄、馬克昌、高格等主編《刑法學》（1983年版）等教材。

（3）參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社2011年版，第160頁；趙秉志主編：《刑法新教程》，中國人民大學出版社2007年版，第157頁。

（4）參見[德]羅克辛：《德國刑法學總論》（第2卷），王世洲譯，法律出版社2003年版，第337頁。另參見林山田：《刑法通論》增訂十版，北京大學出版社2012年版，第300頁。

（5）參見《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社2006年版。

（6）參見張明楷：《未遂犯論》，中國法律出版社/日本成文堂1998年版，第26—27頁。

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