“以物抵債”協議的效力探析

劉鳳芝

摘 要：我國現行民法上并沒有“以物抵債”的法律概念以及與其相應的制度體系，而實踐中相關的糾紛卻數見不鮮，各地法院針對類似案例，判決也多有不同。究其本質在于對以物抵債協議的性質與效力的認定上存在爭議，雙方當事人以他種給付代替原定給付，以消滅債務，在實踐中常常表現為以房抵債或其他物代替金錢之債等等。達成該協議是否有效，其是否違反了我國法律所禁止的流抵條款？還是應從合同自由及意思自治原則出發，在正確進行意思表示解釋及物盡其用原則下，肯定其意義和效力？因此，對于以物抵債協議是否有效需要就其是否違反了流抵條款進行分析。

關鍵詞：以物抵債；流抵條款

一、問題的由來

案例：天驕公司與三建公司以地抵工程款案

天驕公司從當地國土部門受讓一國有建設用地，經規劃部門批準，擬開發建設別墅。天驕公司與南通三建簽訂施工合同，委托三建公司承建該項目。雙方在協議中約定天驕公司每月按形象進度的70%付款，驗收合格時付至工程款的80%，余款在保修期滿后三個月內結清。施工不久，雙方即因天驕公司未及時支付工程款導致產生爭議。經當地政府清欠辦介入協調，雙方達成補充協議，天驕公司承諾給付三建公司工程款300萬元。如天驕公司在2009年1月14日前不能按時給付300萬元，則天驕公司將項目土地使用權以500萬元的價格一次性轉讓給三建。補充協議簽訂后，天驕公司仍未付款。三建公司便于2009年3月30日訴至法院，要求天驕公司履行補充協議，將涉案土地變更至自己名下。

以土地使用權抵償工程款，是本案例中的以物抵債的約定，我國現行法律法規中并未對以物抵債做出明確的界定。本案爭議的焦點是補充協議中以土地抵工程款的約定是否屬于流抵條款而無效？

從交易及司法實務角度，由于代物清償能夠滿足債之本旨，使債權人與債務人之間的“法鎖”狀態盡快結束并促進交易，所以實踐中債之關系的當事人以消滅原債務關系為目的而達成以物抵債協議。鑒于我國現有的《合同法》與《物權法》法律文件中并沒有明確提出以物抵債的概念，司法實踐中在認定以物抵債協議的效力問題上必將產生爭議。

二、以物抵債的概念

我國《民法通則》、《合同法》等實體法對以物抵債尚沒有明確規定，以物抵債只是一個學理上的概念。學理上通常將以他種給付代替原定給付，從而消滅原債權債務的行為都統稱為以物抵債[1]。本文所討論的以物抵債是指雙方當事人之間合意的以物抵債，非基于當事方合意而產生，而是由司法權力強制產生的以物抵債，行為性質上應屬公法上的行為。因此，強制執行中的以物抵債行為并不在本文的討論范圍之列。

一般認為，以物抵債，在法律行為層面，是指當事人雙方達成以他種給付替代原定給付的協議。即當事人之間經過協商，自愿交付和接受財物折價抵償債務，從而使債務關系歸于消滅。所謂的“物”，系指異于原給付的一切他種給付標的，可以是物之給付，也可以是權利、勞務等給付，只要具備金錢對價以實現債務履行、清償之目的即可。從合同法原理看，合同的權利義務一經確定，當事人應按照約定全面履行自己的義務，且任何一方不得擅自變更合同內容。但根據合同自由原則，當事人在協商一致的情況下可以變更合同，包括變更給付內容。如在原定合同義務為給付金錢，而負有給付義務的一方當事人資金不足，相對人為實現合同目的，可能要求給付其他財產或者提供相應勞務來抵償欠款，這即是在日常生活中常見的“以物抵債”。

三、以物抵債契約的效力分析

如上所述，以物抵債并不是一個法律概念，而是在實踐過程中形成的一種債務變通履行之方法。以他種給付代替原有給付，實屬于雙方當事人的真實意思表示，基于合同自由和尊重民事主體的意思自治，法律不應對以物抵債的協議的效力予以干預。以物抵債的本是意思自治的產物，若否認其效力，需有法律依據。否定以物抵債行為效力最直接的理由是認為其系一種變相的流質契約，因法律上有禁止流質之要求，故以物抵債行為當然無效。例如，孫森焱先生認為以物抵債“是為附停止條件之代物清償，與第873條第2項及893條2項規定之流質契約無殊，應認此項約定無效[2]。

1.流質契約的概念

《擔保法》第四十條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。”第六十六條規定：“出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。”《物權法》第一百八十六條規定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。”《物權法》第二百一十一條規定：“質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。”以上即是流質契約禁止的由來。在設立抵押權或質押權時，抵（質）押人與抵（質）押權人在抵（質）押合同中約定，債權屆清償期而未受清償，抵（質）押物的所有權就轉為抵（質）押權人所有，這種約定學理上稱為抵（質）押權的流質契約。

2.以物抵債協議是否屬于流質契約

以物抵債協議是否屬于流質契約，需要對二者的構成要件進行對比和分析。綜合上述法律規定，流質契約的構成要件主要包括：第一，當事人之間存在擔保法律關系，這是流質契約存在的前提。第二，約定債務清償不能時，擔保物直接歸屬債權人所有，抵（質）押權的實現方式不是變賣、拍賣，而是直接的以物抵債。第三，在債務履行期限屆滿之前約定。[3]

初看之下，流質契約似乎與債權履行期屆滿前的以物抵債存在著重合之處。同樣都是在債務履行期限屆滿之前雙方予以約定當清償不能時，以交付他種給付來替代原債務的清償。在債務履行期屆滿前簽訂的以物抵債協議，約定不能如期清償債務，則以一方的他物作為債款清償。在債務履行期屆滿前簽訂的以物抵債協議似乎就是流質契約，而細分析之，實則不然。在債務履行期屆滿前簽訂的以物抵債協議并非是流質契約的原因在于：

（1）流質契約所適用的前提是雙方當事人之間存在擔保合同關系。雙方當事人除了主債權債務合同之外，為擔保主債權之實現，債務人與債權人簽訂了質押或抵押合同，雙方約定當債權不能如期實現時，債權人之間將該擔保物收歸于自己所有。而以物抵債協議的雙方之間僅僅存在一個合同，就是如期不能實現債務清償時的以他種給付代替原種給付以實現消滅原債權債務的協議。雙方并未簽訂擔保或抵押合同。

（2）從法律禁止流質契約的立法意圖來看，法律禁止流質契約的原因在于：“債務人借款多處于急迫窘困的情形，債權人可以利用債務人的這種不利處境，迫使債務人與其訂立流抵押契約，以價值甚高的抵押物擔保小額債權，圖謀債務人不能清償時取得抵押物的所有權，牟取非分利益”。[4]

大多數情況下，債務人就其向債權人所欠債務而設定擔保多緣于債務人經濟情況窘迫，急需資金，債權人要求債務人有財產可予以擔保的前提下，債權人方愿意給予債務人貸款，擔保合同雖然是從屬于主債權債務的從合同，而在債權人借款給債務人的實際考量中，債務人是否有財產可供抵押擔保卻是債權人考慮是否借款的先決條件，正是因為債務人對債權人希冀通過擔保抵押財產來獲取急需的資金，因而在該交易中債務人處于弱勢地位，而擔保物的價值一般是高于債款的，如此時仍然認定該流質契約有效，直接由債權人取得價值高于債務的擔保物所有權歸債權人所有，顯然是對債權人乘人之危謀取暴利行為的鼓勵與放縱，實非善法，且有違法律公平公正的理念。為保護債務人的合法權利，以及保護可能存在的如第三人在該擔保物上同樣存在擔保權或其他合法權利，因此，我國對于流質契約予以明定禁止。

而以物抵債協議，是雙方對于履行合同方式的變更，是對于清償債務的承諾與約定，以物抵債并非是為擔保債權債務的實現，而是通過變更履行方式直接消滅原有債權債務。債務人對債權人并不存在流質契約那樣為獲取急需的資金而不得不在以價值高于貸款的擔保物中設定擔保的情況，因而債務人也并非出于弱勢的地位。然而有人質疑如存在用來抵償債款的物的價值遠遠高于原債務時，那么以物抵債協議也是違反法律的公平正義，債權人為乘火打劫，謀取暴利，債務人當然出于弱勢地位，從法律禁止流質契約的意圖來看，該種行為應該是禁止流質契約的應有之義。而筆者認為，如以物抵債協議中，用來清償債務的物的價值如明顯高于債款時，債務人可以合同顯失公平而援引救濟，而不應該一刀切地將以物抵債協議的效力予以否定[5]。

四、小結

結合上文案例來說，雙方簽訂的補充協議的約定不屬于流抵條款，不符合流抵契約的特征。所謂流抵（質）契約，是指在債務履行期屆滿前，擔保權人與抵押人或者出質人所達成的，如債務人在債務履行期滿后不履行債務的，擔保權人可以取得擔保標的物的所有權的約定。流抵（質）契約必須以存在抵押或質押為前提，且該種約定必須是在債務履行期屆滿前達成。我國擔保法及物權法有關流抵（質）契約的禁止性規定均以存在抵押或質押為前提，沒有擔保物權的存在就談不上流抵（質）契約。本案中雙方所簽訂的補充協議第四條根本沒有抵押存在，不屬于流抵契約。該條款應當認定為附生效條件的土地使用權轉讓合同，條件成就合同生效。因此，該補充協議合法有效，雙方應當按照約定全面履行各自的義務。

參考文獻：

[1]崔建遠.以物抵債的理論與實踐[J].河北法學，2013（3）.

[2]孫森焱.民法債編總論[M].北京：中國人民大學出版社，2004.853

[3]邱聰智.新訂民法債編通則（下）[M].北京：中國人民大學出版社，2004.454

[4]梁慧星.中國物權法草案建議稿—條文、說明、理由與參考立法例[M].北京：社會科學文獻出版社，2000.638.

[5]孫鵬、王勤芳.流質條款效力論[J]，法學，2008（1）.