《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP）的投資規則研究

朱京安　路遙

摘要：以美國為首的12個締約國已于2016年2月4日正式簽署《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP）。文章通過研究TPP投資章節的核心規則，對比其在市場準入與投資者待遇、市場保護機制以及爭端解決機制方面與WTO框架下投資規則的主要差異，以把握國際投資規則的最新發展動態及其未來對各締約國以至全球投資體系的影響。

關鍵詞：TPP協定；WTO；投資規則

一、 引言

WTO多哈談判陷入僵局促使美國加緊構建以其為主導的亞太經貿體系，并試圖構建全新的的全球經濟貿易體系。2016年2月4日在美國主導下12個締約國正式簽署了《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP），占全球經濟的比重達到40%，是WTO以來最具影響力的貿易協定。這一野心勃勃的綜合性協議的締結，極力主張經濟與貿易的自由化、消除關稅與非關稅壁壘，加強和深化了締約國在貿易與投資方面的聯系。在投資領域，TPP與WTO相關規則有諸多不同，其引入負面清單機制，要求資金轉移自由，創新投資爭端解決機制。TPP與WTO在投資領域的差異意味國際投資規則的重大挑戰與變革，投資保護或將是新一輪全球貿易規則制定的核心和重點。本文擬以TPP中的投資規則為研究對象，探討TPP與WTO的投資規則異同，分析TPP對各締約國及全球投資環境的影響。

二、 TPP中投資規則的核心內容

TPP第九章為投資專章，分為A、B兩部分介紹了投資的具體內容和爭端解決，并附有12個附錄與兩類負面清單。而在WTO框架下，有關投資的內容主要集中在《與貿易有關的投資措施協定》（TRIMs協議）和《服務貿易總協定》（GATS）之中。本文選取投資有關核心規則進行解析，提出新規則之下的若干思考。

1. 市場準入與投資者待遇。市場準入是東道國對外資的態度與立場的反映，而投資者待遇昭示了投資者與東道國權利與義務劃分的博弈。國民待遇與最惠國待遇作為非歧視原則的主要內容在TPP中著重筆墨。TPP9.4條（國民待遇）、9.5條（最惠國待遇）要求“在投資的設立、獲取、擴大、管理、經營、運營、出售或其他處置方面”給予外國投資者國民待遇和最惠國待遇，這種待遇標準顯然屬于“準入前待遇”。公平、公正待遇標準和全面保護和安全待遇是近期發展起來的絕對待遇標準，被TPP投資章節第9.6條（最低待遇標準）納入。通常東道國違反公平公正待遇標準的情形大致包括透明度不足、司法不公、損害外國投資者合法期待、非歧視以及未提供可預見的、穩定的法律與商務框架，顯然其涵蓋面廣近乎于無邊界，為此，TPP第9.6條第4款、第5款擴大了不違反最低待遇標準的規定。

WTO框架下有關市場準入與投資者待遇的規定與TPP中差異較大。GATS第2條第1款規定了服務貿易的最惠國待遇原則，第17條規定了服務業投資待遇采用漸進方式的國民待遇，即在給予國民待遇的承諾之下，WTO成員采用選擇準入（opt-in）的方式逐步開放服務貿易市場，這意味著準入前國民待遇僅適用于該成員于承諾表中明確列舉的服務貿易，將其解釋為“準入后待遇”較為穩妥。TRIMs協議對于國民待遇的規定僅重申了GATT第3條國民待遇條款和第11條一般取消數量限制，是概括性禁止的條款，是外資準入方面的自由化規則。

在最惠國待遇方面，TPP并未將其定義為成員方的普遍義務，但GATS的最惠國待遇屬于成員方的普遍義務。在國民待遇方面，TPP采用了“準入前國民待遇+負面清單模式”，而GATS和TRIMs協議中采用的“準入后國民待遇”模式。此外，對于在TPP中單獨列出的最低待遇標準，GATS和TRIMs協議中均未予以涉及。

2. 投資保護機制。隨著國際經濟交往的日益密切，對國際投資進行有效保護顯得愈加重要。TPP第9.7條（征收與補償）與第9.8條（轉移）屬于投資保護機制的相關內容。第9.7條規定“締約方不得對涵蓋投資進行直接征收或國有化，或使用與征收、國有化等效的措施進行間接征收或國有化”。為了限制征收范圍被擴大解釋，在涉及補貼的補充規定中指出兩種締約方不構成征收的行為。第9.8條規定“每一締約方需允許所有與涵蓋投資相關的移轉無延遲、自由地進行，并依據市場匯率移轉”。可見TPP中涉及的轉移自由的范圍十分廣泛，為了防止這種轉移只有過分擴大，一些諸如喪失清償能力、刑事犯罪、保護債權人利益等例外也被規定其中。

GATS第11條對支付與轉移進行了明確規定，僅對為確保國際收支平衡的限制情況例外，保護其他一切國際資金移轉、支付、匯兌的自由。TRIMs協議主要通過重申GATT第3條和第11條約束投資措施。TRIMs協議的附件中對第2條的具體落實進行了進一步闡述，在附件第2條第2款種包含了禁止進口用匯限制的相關條款。TRIMs協議第9條中提到“審議過程中，貨物貿易理事會應當考慮是否需要補充有關競爭政策和投資政策的規定于本協議”，顯然這一試圖將投資保護納入WTO框架之中的目標沒有實現，因此TRIMs協議與GATS中尚無有關征收與補償的規定。

TPP的投資保護措施具有全面性與系統性，這是WTO框架下有關投資的規則所不具備的。征收與補貼的規定是投資者手中緊握的有力底牌，而針對轉移的規定再一次呼應了TPP所強調的經貿自由精神。WTO遲遲未能達成一項包含投資保護措施在內的多邊投資協議，與發達國家與發展中國家的利益糾葛有莫大關系，而這一矛盾在美國主導的TPP協定制定中顯然不足為道。

3. 爭端解決機制。WTO爭端解決機制被譽為“皇冠上的明珠”，被視為最完善的國際爭端解決機制之一。GATS和TRIMs協議的爭端解決規則作為WTO爭端解決機制的實體法內容依附于這一機制之下。GATS的爭端解決規則由《爭端解決規則和程序的諒解》（DSU）的一般程序和GATS第22與23條的特別規定組成。TRIMs協議爭端解決涵蓋了磋商、仲裁、申訴解決等多種方式，但是盡管TRIMs協議在其爭端解決機制中已納入GATT的爭端解決方法，其爭端解決機制仍存在其缺陷之處。TRIMs協議納入的GATT爭端解決方法僅在締約國之間有效，且僅在與貨物貿易有關的投資措施范圍內有效，這對于作為WTO框架下唯一直接調整國際投資措施的國際協議而言顯然有以指測河之嫌。

現有的WTO國際經貿規則主要采用一般爭端解決機制，即只有國家才能成為訴訟主體。TPP的突破之一在于將通常在雙邊條款中采用的“投資者—締約國政府爭端解決機制”（ISDS）第一次納入到多邊機制之中。ISDS機制規定在TPP投資章節B節的第9.17條至第9.29條，要求爭議雙方首先盡可能通過磋商尋求友好解決爭端，然后可采取投資爭端的主要解決方式——仲裁。TPP允許提交仲裁的事項比較廣泛，投資者以東道國違反一項投資授權為由亦可。ISDS機制中為了平衡投資者與締約國政府之間的關系，在第9.18第2款引入締約國政府的反訴規定，而澳大利亞、加拿大、墨西哥和新西蘭四國為了進一步抑制投資者權利的擴張，不接受以締約國政府違反一項投資授權為由提交的仲裁。

在管轄方面，ISDS機制賦予了投資者提起投資爭端的權利，而在WTO爭端解決機制下，投資者與WTO成員方的投資爭端須由其母國來提起，在實踐中較為困難。不同于WTO爭端解決程序的“管轄強制”，TPP投資章節B節第9.19條（各締約方對仲裁的同意）中的“管轄自愿”更能體現爭議雙方意愿，有助于裁決的最終執行。在承認與執行方面，DSU較之ISDS更具有司法色彩，其執行監督措施與交叉報復機制保障了裁決的落實，其上訴機制則體現了對司法公正的自我要求。

三、 TPP投資規則的影響

通過以上的分析不難發現，TPP在實體和程序層面引入了一系列較WTO框架下更為嚴苛而全面的投資規則。協議一旦生效，將對各締約方的投資保護和執法水平提出更高要求，對WTO框架下的投資規則乃至全球投資體系帶來深遠影響。

1. 將加劇投資領域跨國公司和東道國之間的矛盾。從投資待遇來看，相較于WTO的“準入后待遇”，TPP投資章節的“準入前待遇”覆蓋全面內容詳實，體現了TPP主張打破主權國家壁壘，為投資者提供更便利、自由的投資環境的訴求。將國民待遇與最惠國待遇擴大至投資準入階段，可以減少東道國對外資進入的政策干預，從而實質性地推動投資自由化進程。面對這種原則上對外資的全面開放，對外直接投資主體中占比70%以上的跨國公司是最大受益者，但各個締約國政府顯然要為這次規則的修改買單。

從投資保護來看，相較于WTO框架下的投資規則的碎片化與注重發達國家與發展中國家的不同利益訴求，TPP更為全面也更關注投資者與東道國之間的關系。TPP對于外國投資的國際保護規則進行了專章規定并進一歩細化，尤其強調了間接征收和資金轉移兩個方面的重要性，加之“赫爾三原則”的引入，為跨國公司提供了最大限度的保護，僅憑諸如補貼中的補充規定這類條款顯然不能保證東道國基于正當的非投資政策目標進行的征收不被過分限制。

從爭端解決機制來看，TPP投資章節引入的ISDS機制使外國投資者與東道國這兩個在國際法上地位不平衡的主體在同一仲裁程序中以雙方當事人名義主張自身權利，涉及到“促進投資自由化”與“維護國家經濟主權”這兩大敏感利益的角逐，仲裁庭須謹慎平衡對外資的保護和對東道國主權的維護。ISDS這種主動權悉數歸于投資者的爭端解決模式必將挑起跨國公司與東道國之間的種種矛盾，如何限制仲裁庭自由裁量權，避免滋生“公平貿易”之下隱藏的“特惠貿易”仍需探討。

2. 將給各締約國政府帶來巨大的實施壓力。TPP的“準入前待遇+負面清單”模式的引入對發達國家而言意味著更為廣闊的海外投資市場，而對占TPP12個締約國中近一半的發展中國家來說意味著巨大的壓力。雖然這些國家均在各自簽訂的自由貿易協定（FTA）中引入了“準入前國民待遇+負面清單”的模式，但在實際運用中與發達國家還有很大差距。這一模式解決了外國投資者信息不對稱問題，同固然易于吸引外資，但對于發展中國家的國內產業沖擊也不容小覷。為了應對這些問題作為發展中國的締約國必將在健全國內法律與提升行政監管中加大投入提升速度。

在TPP投資章節開創性引入ISDS機制的背后，是談判過程中以澳大利亞為代表的締約國政府的妥協。持反對態度的締約國政府認為這會導致投資者避開東道國國內司法程序而直接在國際層面對東道國發難。澳大利亞、加拿大、墨西哥和新西蘭四國雖然通過“不接受投資者以締約國政府違反一項投資授權為由提交的仲裁”的方式來解決這一問題，但仍對ISDS機制的透明度與公正性表示擔心。TPP第9.22條第11款中指出TPP或將引入上訴機制以追求司法公正，但目前部分締約國政府仍對以ISDS作為第一層級的爭端解決機制充滿信心，且不急于建立諸如“投資法院”的上訴機構。

3. 將助推全球投資水平的上升。“準入前國民待遇+負面清單”模式的推廣使用是推動全球經濟一體化深度發展的一大助力。這一模式對一個國家外資監管的真正挑戰在于高透明度的要求，既要求投資環境的透明度也要求披露不符措施的透明度，這種對透明度的要求超過了WTO的要求。同此外，TPP中進一步明確最低待遇標準，規定投資者不能僅基于東道國采取的行動或措施與其預期不一致而申請仲裁。這種條約義務的具體化能夠為投資者與東道國提供更為明確的預期，降低產生爭端的風險。

相較于WTO框架下投資保護措施的碎片性規定，TPP第9.7條針對征收與補償一方面限制了東道國的政府管制措施，為投資者利益設置了就保護屏障，另一方面為東道國保留了一定的公共政策實施空間，抑制投資者權利的無限擴大。值得注意的是，不同于目前多數國家國內法與國際法的觀點，TPP對于投資者被“間接征收”也賦予了索賠的權利，給予了投資者極大地轉移自由，保證了資本流動的便利和自由性，以保障投資的高效。

“準入前待遇+負面清單”模式為對外投資者提供更多的選擇空間，擴大了投資者實體權利的范圍。較為完備的投資保護措施，能夠為投資者特別是跨國公司在經濟環境仍舊嚴峻的情況下調整和轉型保駕護航。而TPP為了保證投資者所享有的實體權利得以實現，納入完善的ISDS機制一切報爭端的積極解決，為投資者提供有效的權利救濟途徑。

四、 結論與展望

TPP與WTO的區別在于具有系統性與嚴格性，不僅要求貨物貿易的自由化，還要求服務貿易和投資的自由化，且相較于WTO規則的伸縮性TPP為了保證其協議自由化的核心精神，規則制定嚴格且執行底線清晰。TPP不但包含了諸多經濟元素還包含了許多非經濟元素，是12個締約國對“自由貿易”的全新注解，是國際貿易規則發展史上新的里程碑。

同時，TPP投資規則的產生與發展均面臨著內部矛盾與外部壓力。內部矛盾是如何協調投資者與東道國之間的利益分配，外部壓力是如此高標準的投資規則究竟能否持續并擴展。就內部矛盾而言，在投資保護措施中如何界定“間接征收”以及在爭端解決措施中如何定性“政府措施”中，需要平衡外國投資者與締約國政府之間的關系。避免造成締約國政府必須從堅持公共政策目標與維護投資法律制度的正當性中做出抉擇的局面。就外部壓力而言，TPP作為亞太地區新一輪經濟合作機制建設嘗試的先鋒，將會推動其他經濟合作機制的建設，推進亞太地區經濟整合，但缺少中國、印度等重要的新興經濟體的參與，TPP的地緣經濟影響將受到嚴重的限制。對包括中國在內的諸多國家來說，TPP所要求的完全自由化門檻過高，顯然不利于TPP規模的擴大，難以撼動WTO框架下的現有秩序。

即便TPP未能順利推行，其磋商的目標和未能解決的最終困難也將對WTO的未來發展造成影響。隨著各個成員國的需求差異增大，WTO多哈回合談判進程坎坷不斷，但是WTO仍然是目前全球最有代表性的多邊貿易機制，TPP尚不可能完全取而代之。但是世界經濟貿易格局向區域化、多元化方向發展已為必然趨勢，標榜為“經貿自由化”代表的TPP能否調整以高度自由化為壁壘的屏障，為投資貿易領域書寫新規則仍需拭目以待。

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作者簡介：朱京安（1958-），男，漢族，陜西省周至縣人，法學博士，南開大學法學院教授、博士生導師，研究方向為國際經濟法、國際貿易法；路遙（1990-），女，漢族，天津市人，南開大學法學院國際法學專業博士生，研究方向為國際經濟法、國際貿易法。

收稿日期：2016-09-12。