以服務行政為基礎的法治監督模式構想

張彬

內容摘要：十八大以來，法治政府建設加速推進，社會各界逐步要求轉變政府職能，開始提倡行政權的服務功能。服務行政的興起既是法治建設不斷深化發展的產物，也給行政權的監督體制提出了新的難題。本文通過分析服務行政的基本內涵和特點，結合我國的監督體制，對完善我國依法行政的監督體制提出合理建議，以期推動建立以服務行政為基礎的法治監督模式。

關鍵詞：服務行政 依法行政 合法性 檢察監督

隨著國家日益深入社會生活，我國也呈現出“行政國家”的階段特征，這意味著行政權力深入社會生活的各個領域。與此同時，民主政治和憲政國家理念的發展，促使行政權力向服務型社會定位轉化。向服務行政轉變要與法治化相結合，結合我國權力結構的特點，建立我國服務行政法治監督模式，是行政權轉型的應有之義。

一、服務行政的發展及構建

（一）服務行政的興起

2012年以來，黨的十八大提出深化行政體制改革，核心措施除了廣受矚目的“大部制改革”之外，此次改革的另一項重要內容就是轉變政府的職能。在2013年3月第十二屆全國人大第一次會議通過本次改革方案的決定文件中，“加強依法行政”再次作為政府職能轉變和深化行政體制改革的重要措施被提出。其實早在2004年，國務院為了響應和實施“依法治國”的治國方略，就正式出臺了《全面推進依法行政實施綱要》（以下簡稱《綱要》），作為建設法治政府的綱領性文件，為行政權“依法行政”提出了細化的建設目標。其中，為適應市場經濟的發展，行政權力面對社會管理模式創新、以及服務行政理念的興起這兩個新的時代話語，明確提出“轉變政府職能，深化行政管理體制改革”這個目標。其中，“依法界定和規范經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務的職能”成為行政權力重要的職能內容，“逐步建立統一、公開、公平、公正的現代公共服務體制”則為依法行政提出了具體的建設目標和原則。[1]

（二）服務行政的發展

從法學的角度來看，服務行政的基本發展路徑則是沿著“國家——社會關系”模式的重塑而演進的。在民主政治的語境下，市民社會的發展和成熟意味著社會多元主體的覺醒以及多元價值需求的自覺，有效回應公民和社會多元化的需求成為行政權合法性的核心準則，也成為指導它運行的基準。在這種回應過程中，行政權力如何明確自己的“服務責任”，并通過“服務行為”去認識、表達以及回應公民與社會的需求，正是服務行政法治化所要解決的問題。[2]在我國，十八屆三中全會公布的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中，直接以“轉變政府職能”為一項議題，將建設“法治政府”和“服務型政府”并舉，提出把“科學的宏觀調控、有效的政府治理”作為政府轉變職能的重要目標。由此形成了我國社會主義市場經濟行政權定位的系統規劃，即政府行政權力不再簡單的被定位為維護社會秩序的管理權，而要依據法治精神運行，成為為社會發展營造良好環境、促進和培育社會自我管理能力的服務力量。這種作為社會治道變革的服務行政理念的興起，更新了公共行政的問題域，豐富并發展了依法行政的內涵，也為監督行政權運行的合法性提出了新的標準和要求。

（三）服務行政的構建

服務行政的構建，需要注意以下問題：一是完備的法制體系是服務行政的規范依據。雖然被認為是提供公共服務而非簡單的權力管理，服務行政的存在范圍有賴于行政權在法制框架內找到依據。這就需要有完備的法制體系作為服務行政的規范依據；二是服務行政的權力運行方式應當受到法治的嚴格監控。服務行政意味著國家積極介入社會生活，直接或間接地調控權利義務關系。服務行政的權力運行方式應當受到法治的嚴格監控，否則行政權力將借機成為侵害社會和市場自治領域的力量，與服務行政理念背道而馳；三是服務行政中應當設立民主參與環節。服務行政的興起是與社會主體性覺醒、公民多元化需求的自覺等社會民主能力不斷提升相伴生的，和管理行政根本的不同在于，它在運行規則中直接貫徹了民主政治的要求。[3]因此，服務行政中應當設立民主參與環節。這就需要對行政權的效率價值進行平衡，設計科學有序的參與程序，實行服務行政決策中的程序法治，這是實現服務行政效率、民主、自由諸項價值相互兼容的必要路徑；四是在服務行政的過程中應用法治進行權力限制。權力必然涉及監督，要實現服務行政的宗旨，就必須要用法治進行權力限制。

二、構建以服務行政為基礎的法治監督所遇到的瓶頸

對我國來說，服務行政的各項建設要點中，需要首先解決的應當是為服務行政的權力設定法治框架予以規制。長久以來，我國所實行的是“政府主導型”的社會發展模式，行政權本就有積極介入社會、積極引導市場的的傳統，然而隨著市場經濟的發展和政治體制改革的長期開展，社會利益多元化和社會自主意識都得到了相當發展。為適應這種發展，行政決策程序中的民主參與程序逐漸得到普遍確立。盡管如此，服務行政的法治化建設在我國仍然屬于亟待發展的部分。我國從2004年提出的建設法治政府再到2013年的轉變政府職能，行政權服務角色的定位和職能的履行始終是文件中提出的建設重點，這也從反面反映出服務行政的法治化仍然有待落實和強化。

（一）體制內監督管理色彩過于濃重

我國已經在行政權體制內建立了專門的監督機制，除了根據層級負責制，行政權力應當向上級負責之外，還設立有專門的行政監察部門，負責行政權力的內部監督。這種機制設計從組織上劃分了行使權力的主體和監督權力的主體。相對外部監督，體制內監督的優勢在于能對含有自由裁量和專業裁量的行政權力進行合法性以及合理性監督。[4]但是，其劣勢也是明顯的，任何人不得為自己的法官，這項古老的自然公正原則意味著行政監察的公信力和權威性天然就存在局限。

（二）體制外法定監督對“依法行政”的合法性標準過于形式化

和體制內監督相比，體制外監督的主體是多元的，包括人大監督、檢察監督、法院司法審查、作為行政相對人的公民通過起訴、行使建議和檢舉權監督，以及社會的輿論監督。雖然監督主體多元，但是體制外監督的共同問題是監督標準主要只是“合法性”監督，法院司法審查可以對行使行政權存在“顯失公平”的情況進行有限的合理性監督。[5]這樣設計主要是因為行政權存在獨立運行的規律，在分工制約的權力格局中，行政權的自由裁量部分，如果為體制外其他權力所質疑，意味著監督權力可能對行政權進行“替代”，發生監督權擴張的危險。

（三）體制外法定監督審查范圍有限

根據目前的監督權體制，服務行政所依據的抽象行政行為只能由權力機關實施審查或者根據對具體行政行為的司法審查進行附帶審查。對抽象行政行為的審查范圍限制，極大地限制了監督權發揮效力的范圍。同時，服務行政的一個特點，是它采用了多種“非權力行為”，它承認市場、社會與政府之間的“合作關系”，如行政規劃、行政指導以及行政協議等，這類行為是行政權提供公共服務的主要方式。相對社會保障、基礎設施建設這些直接物質投入來說，它們并不直接行使行政權，這就造成了目前體制外監督，主要是司法審查的權力難以介入的困難。如何克服對非權力行為實施監督的法律障礙，是構建以服務行政為基礎的合法性監督模式必須要解決的問題。

（四）服務行政的法治監督的對象范圍過窄

對服務行政的監督不單單是對政府手中的行政權實施監督，還應當包括對參與社會公共服務供給的各主體實施權利保護和責任監督。服務行政承認社會的主體性和自治能力，一般會設置多方參與、共同治理的程序，這就產生了所謂“行政主體的重構”或“行政主體多元化發展”。[6]監督的根本目的是保證社會能夠獲得充足的公共服務，而行政權又是主導多方參與治理格局的核心權力，所以此時對服務行政的監督與其說是要進行行政權的限權，毋寧說是要進行公共服務供給機制的維護。

（五）判斷行政權是否“忠實”履行職能的標準困難

服務行政出現的一個重要原因是回應社會主體多元化和價值多元化的趨勢，直接結果就是行政權的行使方式多元化，擴大了行政權的自由裁量范圍，這直接增加了判斷合法性的難度。一方面在服務行政模式下，如果配套機制不健全，監管不力，政府提供服務將極易導致政府職能的擴張和政府權力的膨脹，行政權不能“忠實”履行服務職能。從而引發了服務行政的異化。另一方面，服務行政達到促進社會發展、維護公共利益的基本原理，和傳統管理行政不同之處在于，服務行政是提供條件、營造環境。然而條件和環境只是發展的“可能性”，并不能必然保證發展的效果或公共利益得到實現的結果，這就產生判斷行政權在履行服務職能時是否“忠實”履行職能的標準困難。

三、服務行政的監督模式

從服務行政的特點來看，一方面它轉變了過去管理者的角色，極大地淡化了行政權單方意志的色彩；然而另一方面值得注意的是它仍然是“權力”，對社會個體來說存在優勢。并且，服務行政興起的重要語境就是行政權力在社會生活各領域的廣泛深入，即“行政國家”模式的出現，各社會關系的運行對國家公共權力，尤其是行政權力的依賴加深。換言之，發生行政權力侵害社會個體權利的可能隨之增長。在這種情況下，對服務行政權的監督更為迫切。結合我國現行監督權體制來看，最為合適的監督模式，應當是采用檢察權的監督模式。

（一）服務行政應采用檢察權的監督模式

一是要針對服務行政復雜多變的形態進行監督，需要專門的監督權力。根據我國《憲法》第129條規定，檢察機關是我國專門的法律監督機關。由憲法規定的檢察監督權所行使的是廣泛的法律監督，這就意味著檢察權具有覆蓋服務行政活動范圍的權能；二是作為專門的法律監督機關，相比權力機關和司法機關，檢察權的監督具有日常性和主動性的特點，可以對服務行政中積極行政行為進行監督；三是檢察權的監督方式多樣，包括行使刑事司法偵查權、啟動法院司法審查程序、提出檢察建議等，能夠靈活適應服務行政的多種形態。

（二）檢察權監督模式的改革與完善

1.擴大檢察監督權的范圍。將抽象行政行為、非權力行政行為納入審查范圍，并且通過檢察建議對服務行政的合理性、行政權履行服務職能的效益性實施監督。抽象行政行為和非權力行為的審查，是行政權提供公共服務常見的方式。而且具體行政行為一般依據抽象行政行為做出，非權力行為則可能構成一個具體行政行為的某個環節或某些部分，對它們實施監督，能夠起到正本清源和未雨綢繆的效果。

2.建立行政公益訴訟制度。建立行政公益訴訟制度，檢察機關在適當條件下有權代表國家利益和公共利益提起行政訴訟，對行政權未能盡到市場秩序維護等服務職能的不作為以及不完全作為行為追究行政責任。提起公訴是檢察機關作為刑事司法機關的權力，對行使行政權的相關人員提起職務犯罪的刑事訴訟，以及代表國家、集體利益提起行政訴訟中的附帶民事訴訟，實際上正是檢察機關代表國家利益和社會公共利益針對行政違法行為提起的訴訟。

3.依循不同的合法性標準進行審查。從職能和運行原理上，劃分管理行政和服務行政兩類行政權，分別依循不同的合法性標準進行審查。“依法行政建設法治政府”的規劃始終強調轉變政府職能、提高行政權的服務效能，但管理行政這種傳統的權力功能仍然存在。因此在檢察權監督模式的設置時，應當注意區分兩類行政權。對行使管理職能的行政權，仍主要依照形式法治標準來衡量；對行使服務行政的行政權力，則應當依照實質的合法性標準來衡量。

注釋：

[1]參見周佑勇：《依法行政的觀念、制度與實踐創新》，載《法學雜志》2013年第7期。

[2]參見江必新、劉新少：《服務行政與自由法治之辯》，載《理論與改革》2011年第1期。

[3]參見莫于川：《建設法治政府和服務型政府的基本路向》，載《社會科學研究》2010年第2期。

[4]參見楊靖文：《行政法的合作理念及其實現路徑——基于公共行政演變的分析》，載《南京工業大學學報（社會科學版）》2011年第4期。

[5]參見張樹義、蔡樂渭：《回歸與重構：服務行政在中國的源起》，載《政法論壇》2007年第2期。

[6]參見譚宗澤、黎學基：《形式、實質與整合：服務行政階段論——以德國模式為路徑》，載《國家行政學院學報》2009年第2期。