律師在偵查程序中的權利

吳雪

摘要：充分保障偵查階段律師辯護權是保障犯罪嫌疑人人權的需要，也是實現(xiàn)依法治國、完善我國訴訟結構的需要。2012年《刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）在保障偵查階段律師辯護權方面取得了重大進步，但是仍存在一些問題，如：會見通信權：便捷可見，艱難依舊；閱卷權：偵查階段缺失；調查取證權：仍停留在理論階段，立法尚不完整。這些問題的成因是多方面的，主要包括了偵查模式中“控辯裁”三方不平等，存在結構性矛盾；傳統(tǒng)法律觀念深入人心，人權法治觀念淡漠；律師權利救濟措施缺失。由此，需要樹立科學的司法觀念，重新定位律師角色并完善相關法律規(guī)定。

關鍵詞：偵查程序；律師權利；新《刑事訴訟法》

在1996的《刑訴法》運行了十余年的訴訟環(huán)境下，大部分律師對“會見難、閱卷難、調查取證難”都心有余悸，2012年新修訂的《刑訴法》明確了律師辯護人的身份，新修訂的《律師法》與之呼應，律師在偵查程序中所享有的會見通信權、閱卷權、調查取證權、提出書面意見等相關權利得到進一步完善，也建立了相關的制度保障其行使這些權利，新刑訴法的頒布兼顧了廣大刑辯律師在實踐中的工作困局，著力在“三難”問題上推陳出新。但同時律師的權利也受到諸多的限制，犯罪嫌疑人的各項合法訴訟權利依舊沒有得到有效的法律保障，新法的實施并不意味著問題的解決。

1 我國偵查程序中律師權利及存在的主要問題

1.1 會見通信權：便捷可見，艱難依舊

會見通信權即律師參與訴訟，與被限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信的權利。《刑訴法》第三十七條和《律師法》第三十三條規(guī)定了該項權利。《刑訴法》第三十七條基本保障了律師在偵查階段的辯護權，其第一款明確了權利；第二款明確了普通案件律師可以憑“三證”直接會見；第四款明確了律師會見不被監(jiān)聽，保證了律師與犯罪嫌疑人之間的“秘密交流權”。

調查顯示律師會見犯罪嫌疑人的程序更為方便，公安機關也積極提供場地和程序上的方便。但是，這并不是說律師會見權現(xiàn)在就得到了暢通無阻的貫徹和落實，實務界的反饋并不能完全令人滿意。在北京市尚權律師事務所新刑訴法實施狀況調研報告（2013年度）中筆者發(fā)現(xiàn)在有效問卷調查中，“會見難”的形態(tài)多樣，例如雖然會見可以憑“三證”即可，但個別看守所仍然提出附加條件，如提供犯罪嫌疑人拘留證原件、律師身份證等，41人（12.9%）認為完全沒有解決原先的“三難”問題。新法的實施，許多律師都表示在會見當事人時感受到了人性化的便利，更有不少律師對看守所的新措施嘖嘖稱贊。如北京市看守所向律師告知辦案人員聯(lián)系方式；允許會見時使用錄音錄像設備；不限制會見的時間長短等。但仍有許多律師反映在申請會見犯罪嫌疑人時遭到百般阻撓，粗暴拒絕律師會見，侵害律師會見權的情況屢見不鮮。在微博上時常能看到律師反映相關問題，“段志剛律師：今天會見一法律援助案件的當事人才發(fā)現(xiàn)堂堂的地級市看守所有三個特點：1、律師會見隔斷（注意不是室）只有三個，會見時律師聲音、當事人聲音此起彼伏，靠吼才能聽到自己當事人說話聲；2、律師會見時間每周一、二、三、五，周四不安排；3、提人速度特別慢。”在實務工作中，司法部門以涉案金額為關卡阻止律師行使會見權的情形屢見不鮮。

1.2 閱卷權：偵查階段缺失

閱卷權指律師查閱、摘抄、復制本案案卷材料的權利。《刑訴法》第三十八條與《律師法》第三十四條規(guī)定了該權利。《刑訴法》第三十六條規(guī)定，辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見。第三十八條，辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起可以查閱、摘抄、復制，其查閱的范圍是本案所指控的犯罪事實的材料。由此可以看出，在偵查階段律師所享有的權利其實是“了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況”，也有學者將其稱為“準閱卷權”。

由此可見，在偵查階段律師并不享有查閱案卷材料的權利，更無從談摘抄、復制的權利。有人認為沒有規(guī)定偵查階段的律師閱卷權是有道理的，認為犯罪嫌疑人的口供需要證據(jù)的佐證，缺乏證據(jù)的口供沒有證據(jù)意義。

1.3 調查取證權：仍停留在理論階段，立法尚不完整

律師的調查取證權即律師在辦理法律事務時有權向有關單位、個人調查、收集證據(jù)。在特定情況下，律師可申請向檢察院、人民法院調查證據(jù)。《刑訴法》第三十九條、四十條、四十一條規(guī)定了該項權利，大致表現(xiàn)為三個方面，第一，律師可自行收集證據(jù)，在取得本人同意及人民法院或人民檢察院同意的前提下，向被害人或其近親屬、被害人提供的證人調查取證；第二，在偵查階段，律師有權向檢察院申請調取公安機關掌握的證據(jù)材料；第三，律師收集的有關犯罪嫌疑人無罪的證據(jù)，應及時告知偵查機關。調查取證是否可以涵蓋偵查階段，從語義上看，并不是很明確，但我國刑事訴訟理論界通說認為，可以適用于偵查階段。

因為《刑訴法》把偵查階段的律師界定為辯護律師，則其當然享有調查取證權。因此調查取證權又可進行如下分類：

（一）自行調查取證

《刑訴法》規(guī)定辯護律師調查取證的對象包括證人、被害人、犯罪嫌疑人或被告人、掌握實物證據(jù)的有關單位和個人。與偵查機關取證的強制力不同，辯護律師調查取證以對方的同意和配合為前提，如果對方不愿提供證據(jù)，可以任何理由拒絕辯護律師的要求，造成辯護律師自行調查取證的權利落空。

此外，新《刑訴法》并沒有明確規(guī)定律師應當如何收集調查這三類證據(jù)，對收集的方法、方式以及途徑缺乏相關規(guī)定，在鼓勵律師對該類證據(jù)的收集的同時無疑也為其帶來了新的執(zhí)業(yè)風險，即便在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》或者《公安部關于辦理刑事案件程序規(guī)定》中分別規(guī)定了“人民檢察院相關辦案部門應當及時進行審查”或者“公安機關應當進行核實并將有關情況記錄在案，有關證據(jù)應當附卷”，但是其并沒有具體規(guī)定對該類證據(jù)不審查或者不核實、不記錄、不附卷的程序性制裁措施。因而，在現(xiàn)階段，偵查程序中律師的調查取證權尚有重重阻隔，且并未在立法中引入第三方機構的情況下，貿然取證或委托第三方取得的證據(jù)，其可用性大打折扣。

（二）申請調取證據(jù)

當自行調查可操作性，實現(xiàn)難度過大或者無法自行調查取證時，律師可以向人民檢察院、人民法院申請調查取證，在審判階段還可以申請法院通知證人出庭作證。由于辯護律師無強制取證權，取證成功與否取決于對方的配合程度，在我國公民的法律意識還較為淡薄的狀況下，律師自行調查取證面臨不少障礙。刑訴法及相關司法解釋均規(guī)定了辯護律師有權申請人民檢察院和人民法院收集和調取證據(jù)，可彌補辯護律師調查取證能力和手段的不足。

2 我國偵查程序中律師權利現(xiàn)狀的成因

從上述對律師在偵查程序中的權利現(xiàn)狀的分析來看，律師的權利狀況并不理想。而物質決定意識，一國某項制度的運行狀況與國情密不可分，偵查程序中律師辯護現(xiàn)狀的產生也非偶然，而是由多種原因綜合造成的結果。大致有以下幾方面的原因：

2.1 偵查模式中“控辯裁”三方不平等，存在結構性矛盾

從刑訴理論上講，控訴、辯護、審判三方應實現(xiàn)審判中立、控辯平等、控審分離。三方之間是平等的地位，也就是說在每一階段，都存在控訴、辯護和裁判三方的關系，“控辯裁”三方通常被理解為三角形的結構關系，而三角形結構三方應勢均力敵，力量均衡，任何一方的塌陷都將導致結構性的矛盾。公檢法作為維護公平正義的法律共同體，必須實現(xiàn)三方力量均衡。

2012年修改《刑訴法》前，律師連基本的辯護人身份都不曾擁有，“控辯裁”存在結構性塌陷，2012年《刑訴法》修改后，犯罪嫌疑人有權自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起委托辯護人，辯護律師開始在偵查階段獲得“辯護人”的角色，正式成為“控辯裁”三角訴訟結構中的有力的一方。但我國的現(xiàn)實情形是控辯雙方權利地位不對等，雖然律師越來越被社會認可為提供法律服務的專業(yè)人員，是與檢察院平等對抗的主體，但更多時候律師被排除在公檢法之外。偵查機關對律師采取的輕視、漠視甚至敵視態(tài)度的情況仍然普遍存在，在這種結構性的矛盾之中，即便在立法尚不全面的情況下，律師想要行使已有的權利也是十分困難的。

2.2 傳統(tǒng)法律觀念深入人心，人權法治觀念淡漠

歷經兩千多年的封建社會及建國后法治建設的曲折道路，中國形成了自己特有的文化傳統(tǒng)觀念，以程朱理學為支撐的“以禮治天下”，在民智未開的社會之中，社會及公民都缺乏對個體權利的關注，更是缺乏民主、法治觀念，等級制度深入人心，律師的地位低下，甚至被認為是詭辯的喉舌。有學者認為，中國傳統(tǒng)文化中不具有控權的思想資源和制度資源，這與法律文化有密切關系。馬克斯·韋伯稱，中國人尋求的是實際的公道而不是形式法律。

改革開放以來，尤其是十八屆四中全會以來，民主、法治觀念被黨和國家提到從未有過的高度，公民的權利意識、民主意識也較之前有了質的提升，人們對于律師職業(yè)有了新的認識，但不可否認，傳統(tǒng)的法律文化依舊影響著人們，訴訟本身所具有的對抗性，及社會貧富差距的加大都使得部分民眾開始對律師產生仇視心理，無法正確評價律師職業(yè)。刑事訴訟所追求的是實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權的統(tǒng)一，正如臺灣學者林鈺雄指出的“刑事訴訟法不容許以不擇手段、不問是非及不計代價的方法發(fā)現(xiàn)真實。”要在偵查程序中保障犯罪嫌疑人的權利，發(fā)揮律師在偵查程序中辯護的職能，完善我國的刑事辯護制度，讓刑事辯護制度走向民主和科學，仍然任重而道遠。

2.3 律師權利救濟措施缺失

通過上文分析，在我國傳統(tǒng)法律文化觀念深入人心、人權法治觀念淡漠的背景下，在推行民主、法治，實現(xiàn)律師辯護權利時必須有相應的權利救濟手段。但遺憾的是，我國并沒有規(guī)定相關措施。非法證據(jù)排除規(guī)則在很多情況下也不排除侵犯辯護權所取得的證據(jù)，對于救濟措施，也僅停留在向上級機關或者檢察機關提出糾正意見，不觸及偵查結果的效力問題。無權利就無救濟，權利救濟措施的缺失只會導致犯罪嫌疑人及辯護律師的權利得不到保障，使得法律原本規(guī)定的權利成為紙上宣言。

3 偵查程序中律師權利的完善

3.1 樹立科學的司法觀念，重新定位律師角色

科學司法觀念的樹立，有助于從根源上解決目前偵查程序中律師所面對的種種不公與阻礙。我國傳統(tǒng)訴訟法律文以糾問制為主，司法機關有罪推定、國家或權力本位的思想根深蒂固，在刑訴基本價值取向“懲罰犯罪、維護國家安全和社會穩(wěn)定”的引導下，很容易忽視犯罪嫌疑人及其辯護律師的權利。因而，司法機關要樹立無罪推定的原則，在未經人民法院依法判決的前提下，對任何人都不得確定有罪；偵查機關、檢察機關人員應當轉變“司法工作人員與律師處于對抗關系”的片面觀念，意識到相互的合作關系，正視律師所具有的實體及程序性的獨特審視視角，認識到律師的提前介入及意見的提出有利于避免司法實踐中出現(xiàn)的冤假錯案，有利于保障犯罪嫌疑人的人權。作為“法律和正義的化身”的法官，更要居于控辯雙方之上，居中裁判，不對任何一方有所偏頗，有效地維持控、辯平等對抗的局面。

3.2 完善相關法律規(guī)定

首先，針對閱卷難、會見難，公檢機關應該制定進一步的司法解釋細則，嚴禁偵查機關制定各種與最高檢、公安部相抵觸的所謂的本地區(qū)司法解釋細則，嚴禁使用各種不正當手段、采用各種非正當理由阻擾律師會見，對于阻擾律師會見的偵查機關和偵查人員，應該制定一定的懲戒措施，切實維護最高檢、公安部司法解釋的權威性和最高效力。與此同時，相應的政府財政應該支持偵查機關進一步改善會見硬件條件，尤其是會見室過少的問題，切實聽取和解決律師會見過程中遇到的實際困難，要樹立一種重大的責任意識和正當程序理念，認識到辯護律師正在做的事情就是犯罪嫌疑人的事情，犯罪嫌疑人的事情就是《刑訴法》第二條規(guī)定的“尊重和保障人權”的事情，就是憲法規(guī)定的“國家尊重和保障人權”的事情。

其次，針對調查取證難，就《刑訴法》新增的第三十九條中律師向檢察機關、審判機關申請調取證據(jù)而言，筆者認為其并非真正意義上的律師調查取證權，它是法律對偵查機關施加的一種義務和責任，是律師對偵查機關的監(jiān)督權利，防止偵查機關濫用職權。縱然如此，沒有所謂的實施、制裁、救濟性條款，事實上，該新增的法條仍將束之高閣。此時主要涉及五個方面——證據(jù)收集時間是偵查期間，證據(jù)收集主體是公安機關或檢察機關，具體內容是證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料，原因是未提交，申請對象是檢察機關。對于前兩個方面，基本上是不存在疑問的，但后三個方面卻給實踐中律師申請調取證據(jù)帶來了困惑需要加以解決。就內容而言，筆者建議只要律師提出了相關的書面質疑申請即可，對于無罪或罪輕的證據(jù)材料已提交的證明責任應由偵查機關進行承擔，假若偵查機關無法證明已提交該類證據(jù)的，則推定該類證據(jù)有利于犯罪嫌疑人。盡管《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第五十條第一款對此規(guī)定了審查后的兩種情況，但司法實踐中是否真的能夠做到還是值得考量的，因而，有必要具體規(guī)定相應的審查標準，未及時調取或者不調取的救濟方式及上述情形相應的程序性制裁。