BOT模式中特許經(jīng)營合同性質(zhì)探析

何洋濤　王浩

摘 要：在政府與私營企業(yè)合作建設(shè)運(yùn)營基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目（即BOT模式）中，特許經(jīng)營合同性質(zhì)認(rèn)定問題，在民法學(xué)界和行政法學(xué)界一直爭議不斷。經(jīng)過對法律規(guī)定與司法實(shí)踐的考察，可以明確，特許經(jīng)營合同應(yīng)為行政法學(xué)語境下的行政合同，因該合同履行產(chǎn)生的糾紛應(yīng)當(dāng)適用行政法規(guī)。

關(guān)鍵詞：特許經(jīng)營合同 合同性質(zhì) 行政法 民法

一、引言

BOT模式已在我國各地推廣開來，但結(jié)果并不盡如人意，其中一個重要原因在于參與合作的私營企業(yè)擔(dān)憂政府可能會濫用權(quán)力，任意更改、違反特許經(jīng)營合同。而解決這一擔(dān)憂，就需要給予參與合作的企業(yè)充足的法律救濟(jì)。運(yùn)用法律途徑解決政府違約問題，首先需要解決的就是特許經(jīng)營合同的性質(zhì)問題，明確其性質(zhì)方能確定是適用行政法規(guī)還是民商法規(guī)解決違約問題。本文試對此作出初步分析。

二、BOT模式及特許經(jīng)營合同簡介

長期以來，我國PPP項(xiàng)目以由用戶付費(fèi)的BOT模式為主。BOT即build-operate-transfer，即建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓，是指在政府授予的特許權(quán)下，私營企業(yè)為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行融資、建設(shè)和經(jīng)營。建成后，在特許經(jīng)營權(quán)期限內(nèi)，私營企業(yè)可以向用戶收取費(fèi)用，收回前期投入成本和最終利潤。特許權(quán)期結(jié)束，PPP項(xiàng)目的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)則轉(zhuǎn)讓給有關(guān)的政府部門。合同期限一般在25-30年。《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第5條第一款規(guī)定：“在一定期限內(nèi)，政府授予特許經(jīng)營者投資新建或改擴(kuò)建、運(yùn)營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)，期限屆滿移交政府”，該規(guī)定中新建項(xiàng)目的內(nèi)容就屬于BOT模式。特許經(jīng)營合同則是指一國政府允許私營企業(yè)在一定條件下享有專屬于國家的某種權(quán)利，如資源開發(fā)權(quán)，或?qū)τ嘘P(guān)公用設(shè)施提供服務(wù)的一定的壟斷權(quán)，是相對于政府的私營企業(yè)投資從事于公用事業(yè)建設(shè)或自然資源開發(fā)的特殊經(jīng)濟(jì)活動，基于一定程序，予以特別許可的法律合同。

三、特許經(jīng)營合同性質(zhì)判斷——行政合同或民事合同

1.行政合同與民事合同的概念界定。根據(jù)通說，行政合同是指行政主體為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)行政管理目的，而與行政相對人就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致所達(dá)成的協(xié)議。民事合同是指平等主體之間簽訂的設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。民事合同與行政合同的區(qū)別有以下三點(diǎn)：第一，訂立合同的主體不同。行政合同的一方是政府或者其機(jī)構(gòu)。當(dāng)然，行政主體也可以為民事行為，但一般認(rèn)為，其為實(shí)現(xiàn)一定的民事目的而進(jìn)行行為時，方為民事行為，所簽訂的合同才是民事合同。第二，訂立行政合同的主要目的不同。政府或者其機(jī)構(gòu)訂立特許經(jīng)營合同，是履行行政管理職責(zé)，其訂立合同目的具有公益性；訂立民事合同則是為了實(shí)現(xiàn)個人或組織的利益，并不涉及不特定第三人的利益。第三，行政合同雙方當(dāng)事人的法律地位并不平等，行政主體基于其公益性而享有行政優(yōu)益權(quán)，如：優(yōu)先要約、一定條件下的合同單方解除權(quán)；民事合同則要求，除特定情形外，雙方法律地位應(yīng)當(dāng)平等，權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)對等。

2.法律規(guī)定與司法實(shí)踐對特許經(jīng)營合同定性的矛盾。結(jié)合目前的特許經(jīng)營合同的法律規(guī)制、司法實(shí)踐與項(xiàng)目實(shí)際情況，可以認(rèn)為：特許經(jīng)營合同應(yīng)為行政合同，但現(xiàn)為民事合同，將來為行政合同。

2.1法理與法律規(guī)范中特許經(jīng)營合同定性——行政合同。特許經(jīng)營合同應(yīng)為行政合同，而且將來定為行政合同。具體理由如下：

在特許經(jīng)營合同中，政府有更多的權(quán)利（或曰有權(quán)力），可以依法單方面變更或者撤銷合同。從合同訂立目的而言，政府為了實(shí)現(xiàn)行政管理職能、滿足公共需求而簽訂該合同，并非出于私益。而且從解釋論而非立法論角度分析也可知，我國現(xiàn)行法律規(guī)定均是將其視為行政合同，進(jìn)而規(guī)定于行政法規(guī)之中，而非民商事法規(guī)中。相關(guān)規(guī)定主要為《中華人民共和國行政許可法》第八條以及《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條 。

2.2民法學(xué)界以及司法實(shí)務(wù)中的特許經(jīng)營合同定性——民事合同。民法學(xué)界長期以來不認(rèn)同行政合同的概念，不承認(rèn)行政合同獨(dú)立的法律地位，即普遍否認(rèn)行政合同的存在，而將其視為民事合同的一種，有關(guān)行政合同的救濟(jì)程序也適用民事訴訟程序。實(shí)踐中亦將特許經(jīng)營合同視為民事合同的一種。這不僅體現(xiàn)在我國有關(guān)部委的指導(dǎo)意見中，更體現(xiàn)在各級法院尤其是最高人民法院的相關(guān)審判實(shí)踐中。

四、結(jié)語

經(jīng)過上述分析，筆者認(rèn)為，無論將其定性為什么性質(zhì)，只要能夠培育政府契約精神、提高政府違約成本、公平保護(hù)項(xiàng)目參與各方的權(quán)益都是可以接受的。

參考文獻(xiàn)：

[1]羅晴，《我國PPP合同體系構(gòu)建研究》，第35頁，重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文：2014年度。

[2]參見褚曉輝，《特許協(xié)議及其爭議的國際仲裁研究》，第12頁，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)碩士學(xué)位論文：2012年度。

[3]此處所使用的“合同”一詞，其含義并不是我國《民法通則》、《合同法》等民法規(guī)范中所確定的合同含義，僅是指雙方當(dāng)事人簽訂的協(xié)議。

[4]相關(guān)觀點(diǎn)，參見《透析港中旅案：依法行政 政府首先必須誠實(shí)守信》，《法制日報》2004年09月02日

[5]該條規(guī)定：公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。

[6]該條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議?！?/p>

[7]參見《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》：“（四）誠信守約，保證合作雙方的合法權(quán)益。在平等協(xié)商、依法合規(guī)的基礎(chǔ)上，按照權(quán)責(zé)明確、規(guī)范高效的原則訂立項(xiàng)目合同。合同雙方要牢固樹立法律意識、契約意識和信用意識，項(xiàng)目合同一經(jīng)簽署 必須嚴(yán)格執(zhí)行，無故違約必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。 《財(cái)政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》：“在PPP模式下，政府與社會資本是基于PPP項(xiàng)目合同的平等法律主體，雙方法律地位平等、權(quán)利義務(wù)對等，應(yīng)在充分協(xié)商、互利互惠的基礎(chǔ)上訂立合同，并依法平等地主張合同權(quán)利、履行合同義務(wù)?！?/p>

[8]參見《上訴人廣漢市三星堆汽車客運(yùn)服務(wù)有限責(zé)任公司與被上訴人廣漢市人民政府投資合同糾紛案》最高法（2009）民二終字第37號；《創(chuàng)維集團(tuán)有限公司、江蘇省工商行政管理局訴合同糾紛民事判決書》最高法（2014）民二終字第270號

作者簡介：何洋濤（1991-），男，山東泰安人，研究生，職稱無，研究方向：民法、商法；王浩（1989-），男，山東泰安人，研究生，職稱無，研究方向：商法、競爭法。