論保護死刑犯生育權的合憲性

王龍

摘 要：刑法尚未對剝奪死刑犯的人身自由的范圍做出明確的規定，一些學者從憲法規定尊重和保障人權的思想出發，認為死刑犯雖然被剝奪了人身自由，但是并不妨礙其行使憲法賦予其作為基本人權的生育權。本文主要從刑罰的目的和憲法保障人權的目的出發，分析死刑犯具有生育權的合理性。

關鍵詞：憲法 死刑犯 生育權

“鄭雪梨”案引發了死刑犯是否具有生育權的爭議。我國刑法尚未對剝奪死刑犯的人身自由的范圍作出明確的規定，關于死刑犯能否行使生育權問題存在立法上的空白。一些學者從憲法保障人權的角度出發，認為應當保障死刑犯的生育權。筆者認為，這一爭議產生的根源在于權利邊界不清晰，當刑法剝奪死刑犯的自由與公民生育權之間發生沖突時，如何確定權利的界限。解決死刑犯是否具有生育權問題的實質在于價值選擇，即應當如何協調憲法保障人權的目的與生育目的、刑法懲罰目的關系。《憲法》作為國家的根本法律，是其他法律制定的依據和權利來源，因此其他法律的制定必須要符合《憲法》的基本精神；《刑法》作為保障法律實施的最后一道防線，其懲罰措施必須具有有效性和威懾性。當《憲法》保障的人權中的生育權與《刑法》剝奪的人身自由之間，因為內涵不清晰導致外延不確定或者可能引發沖突時，首先要確定二者邊界，確保法律的統一性。

一、死刑犯享有《憲法》中的生育權與《刑法》剝奪自由的關系

1.《憲法》規定國家尊重和保護人權。《憲法》第33條規定：國家尊重和保障人權。人權是指“人之所以為人”的基本權利，這種權利是基于人的自然屬性產生的，即使處于自然狀態下的“人”被納入到法律意義上的“人”范疇，法律確定“人”因主體資格而享有一些權利時，仍然應當把這些基本權利納入到法律保護的權利范圍中，否則制定的法律會違背人的本性成為“惡法”。生育，是人基于本性所享有的一種權利，應當被納入到人權的范圍中。

2.《刑法》剝奪人身自由。《刑法》作為保障法律實施的最后一道防線，主要是通過對違反《刑法》規定的罪犯實施刑罰的手段來保障權利不被侵犯，刑法的內容包括剝奪罪犯的人身自由。剝奪罪犯自由的目的是把罪犯與外界隔離開，通過限制其人身自由，強迫其勞動的方式達到對罪犯的懲罰、教育以及預防在短期內再次發生危害的可能性的目的。憲法上的生育權與刑法規定的剝奪自由之間的關系，即刑法剝奪死刑犯的自由是否包括憲法上的生育權。死刑犯雖然被判處死刑，但是在死刑尚未被執行之前，其法律主體資格并未消滅，仍然具有憲法上的“人”的屬性，享有憲法賦予的基本人權——生育權。根據中“法無禁止即自由”的原則，死刑犯雖然因為觸犯《刑法》被剝奪了自由，但是法律沒有對于自由的范圍作出明確的規定，自由的內涵和外延都不確定，生育作為一項基本人權，其內容清晰，即生育或者不生育子女的權利。當刑法沒有明文規定剝奪自由的范圍包括生育權時，應當認為刑法并沒有剝奪死刑犯的生育權。根據刑法“罪責相適應的原則”，對死刑犯剝奪自由的目的是與其實施的犯罪行為相關，目的是懲罰死刑犯、預防危險發生；死刑犯實施生育行為與犯罪行為無關。綜上所述，憲法尊重和保障人權的理念、憲法的位階高于刑法，當出現法律漏洞時，優先運用憲法解釋對法律漏洞進行補充，應當認為死刑犯具有生育權。通過以上論述，可以得出死刑犯具有生育權的結論，但是實踐中仍然出現一些基于死刑犯的生育權引發的價值沖突，或者引發的法律沖突。

二、保護死刑犯生育權需要解決的問題

1.死刑犯的生育權與人工生殖之間的關系。由于死刑犯被剝奪人身自由，只能在監獄里面活動。一種觀點認為可以通過人工受孕的方式，讓死刑法行使生育權，因為死刑犯僅被剝奪了人身自由但尚未被剝奪生育權；另一種觀點認為死刑犯不可以通過人工輔助生殖的方法行使生育權，因為人工生殖技術只適用于那些存在生理缺陷不通過自然性行為受孕的主體之間。筆者認為這個問題的爭議不能否認死刑犯具有生育權，這個爭議的本質在于應當采用人工輔助生殖的方法還是其他方法實現死刑犯的生育目的，這是一種采用何種措施保障死刑犯的生育權的實現的討論。

2.死刑犯的生育權與未成年人利益保護之間的關系。一種觀點認為基于對未成年人的保護，應當否定死刑犯具有生育權。產生爭議的根源在于應當如何協調憲法保護的公民的權利與未成年人的利益之間的關系。反對死刑犯具有生育權的觀點認為，死刑犯被關押的時間長或者因執行死刑死去生命，無法對生育的子女盡到撫養義務，因此，從保護未成年人的利益的角度出發，認為死刑犯不具有生育權。筆者認為，當尚未出生的未成年人的利益與死刑犯的剩余利益發生沖突時，應當最這一問題進行綜合考量。胎兒是否能夠順利出生具有不確定性，法律不能因為一種不確定的權利而否定死刑犯切實存在的生育權。

3.死刑犯的生育權與婚姻法之間的關系。承認死刑犯具有生育權，那么單身男性或者女性應當如何行使生育權？是否為了保護其生育權可以忽視其通過未婚行使生育權的行為？筆者認為，單身男性或者女性仍然享有生育權，把結婚設置為單身男性或者女性生育權的前置條件，否則男性要實行生育權必須通過代孕的方式行使，由于我國法律尚未承認代孕的合法化。未婚生育行為不被法律提倡，在實踐中也出現了一些監獄違罪犯舉行婚禮的事件。

4.女性死刑犯的生育權與刑法保護女性的政策。一些學者認為如果承認女性具有生育權，那么與刑法規定相違背，對女性適用這一規定，違背了男女平等的精神。《刑法》第49條規定：審判的時候懷孕的婦女不適用死刑。如果女性死刑犯在服刑期間懷孕那么死刑是否還需要執行？筆者認為，刑法保護審判時懷孕的女性的目的是保護胎兒的利益，對于服刑期間女性的生育權問題，筆者認為主要是保護女性的生育權。如果女性被判處死刑立即執行，可以在胎兒出生后的一段時間執行死刑；如果女性沒有被判處死刑立即執行，那么就采用適當的方式處理即可。這樣做既不會違背刑法的目的，也保障了死刑犯的生育權。

三、保護死刑犯生育權的意義

保護死刑犯的生育權主要具有一下幾點意義：第一，有利于保障死刑犯的憲法上的生育權。生育權屬于一項人權，保護死刑犯的生育權，有利于實現憲法尊重和保障人權的目的。第二，有利于人類的種族的延續。生育有綿延種族的功能，通過生命的新陳代謝推動社會的進步，保障死刑犯的生育權，增加了推動社會進步的人口因素。第三，有利于緩解人口減少的壓力。為了解決人口壓力國家實行二胎政策來刺激人口增長，通過保護死刑犯的生育權也不失為一種解決人口壓力的方法。第四，保障死刑犯的生育權具有倫理屬性。生育行為在傳統理念中具有延續某一家族后代的倫理屬性，保障死刑犯的生育權符合中國人的傳統倫理觀念。從作為獨生子女的死刑犯的父母的角度講，國家實行計劃生育國策對獨生子女父母帶來的犧牲，為了考慮其利益應當對其進行彌補，賦予死刑犯生育權對獨生子女父母的一種補償，獨生子女的后代為其提供精神依托。第五，保障死刑犯配偶的生育權。死刑犯的配偶作為非過錯方，如果法律因死刑犯的過錯限制其行使生育權，那么其間接限制了死刑犯配偶的生育權。因為生育行為具有特殊性，需要男女雙方相互配合才能夠行使，當法律限制一方的生育權時，另一方必然無法行使生育權，保障死刑犯的生育權有利于其配偶實現生育權，為作為無過錯方的死刑犯的配偶提供了行使生育權的可能性。第六，有利于對死刑犯的改造。保障死刑犯的生育權，使得死刑犯即使因為犯罪被剝奪自由，但是其作為人的基本權利尚未被剝奪，人格尊嚴未被侵害，有利于教育死刑犯改造自己的行為，調動其改造自身行為的積極性。

參考文獻：

[1]參見死刑犯羅峰的妻子鄭雪梨向法院提出人工受精的請求，被法院駁回。http：//44239633lj.blog.163.com/blog/static/1054512932008810102733548/，2016年7月2日最后一次訪問.

[2]參見張小玲、王陳平、雷姣姣：《對死刑犯生育權的法律思考》，載《法制與社會》，2010年4月（上）；王冠、謝晶：《論死刑犯的生育權》，載《前沿》，2006年第10期.

[3]參見張磊：《保障服刑人員生育權的問題探討》，載《重慶科技學院學報》，2015年第10期.

[4]參見李蕊佚：《服刑人員生育權研究》，載《法學評論》，2010年第4期.

[5]http：//news.e23.cn/content/2013-12-27/2013C2700465.html，最后一次訪問2016年7月2日；http：//www.qqhrnews.com/system/2011/07/21/053295549.shtml，最后一次訪問2016年7月2日；http：//city.shenchuang.com/guonei/20160301/315764.shtml，最后一次訪問2016年7月2日.

[6]參見何睦：《論罪犯生育權》，載《知識經濟》，2009年第16期.