論滬港通下跨境證券糾紛的可仲裁性

丁煜元

摘 要：滬港通制度下的跨境證券糾紛解決機(jī)制將是滬港通制度正式實(shí)施后無法回避的問題之一，而滬港通所代表的跨境證券糾紛，無論是從主體還是糾紛的種類看，都具有其特殊性。從我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)及其他國(guó)的做法，結(jié)合滬港通自身的特點(diǎn)，論證該類跨境證券糾紛是否具有可仲裁性對(duì)之后滬港通制度的進(jìn)一步發(fā)展具有重要意義。

關(guān)鍵詞：滬港通 跨境證券糾紛 可仲裁性 制度安排

為促進(jìn)內(nèi)地與香港特區(qū)資本市場(chǎng)共同發(fā)展，中國(guó)證監(jiān)會(huì)、香港特區(qū)證監(jiān)會(huì)在2014年4月10日發(fā)布聯(lián)合公告，決定原則批準(zhǔn)開展滬港股票市場(chǎng)交易互聯(lián)互通機(jī)制試點(diǎn)，即滬港通。滬港通是規(guī)則制度層面的創(chuàng)新，同時(shí)也會(huì)引發(fā)新的法律問題，特別是資本市場(chǎng)開放帶來的跨境證券糾紛。

一、滬港通下主要的民事法律糾紛

滬港通是上交所和聯(lián)交所建立技術(shù)連接，使內(nèi)地和香港特區(qū)投資者可以通過當(dāng)?shù)刈C券公司或經(jīng)紀(jì)商買賣規(guī)定范圍內(nèi)的對(duì)方交易所上市的股票。在對(duì)滬港通下民事法律關(guān)系主體進(jìn)行厘清后，以此對(duì)該制度下主要的民事法律糾紛進(jìn)行類型化分析。

1.滬港通下民事法律糾紛的主體。滬港通包括滬股通和港股通兩部分。滬股通，是指香港特區(qū)投資者委托香港特區(qū)經(jīng)紀(jì)商，經(jīng)由聯(lián)交所設(shè)立的證券交易服務(wù)公司，向上交所進(jìn)行申報(bào)，買賣規(guī)定范圍內(nèi)的上交所上市的股票。港股通類似。滬港通的主體主要有：（1）兩地證券交易所。它本質(zhì)上是一個(gè)公立機(jī)構(gòu)，行使著行政管理的權(quán)力。（2）兩地設(shè)立的證券交易服務(wù)公司。上交所會(huì)在香港特區(qū)設(shè)立一家全資附屬公司參與聯(lián)交所的交易，使得內(nèi)地投資者能夠買賣聯(lián)交所上市股票，這是為此制度設(shè)立的特殊目的公司。（3）兩地證券中介機(jī)構(gòu)。據(jù)上海證券交易所發(fā)布的參加港股通業(yè)務(wù)公司名單，共計(jì)89家券商。（4）兩地投資者。滬港通交易中的投資者將不僅局限于大陸和香港特區(qū)的機(jī)構(gòu)投資者和部分個(gè)人投資者，也包括在香港特區(qū)的海外投資者。

2.滬港通制度下的民事法律糾紛。在滬港通制度下，證券糾紛一般具有跨境的特點(diǎn)，與發(fā)生在同一地區(qū)的民事糾紛相比具有其特殊性。根據(jù)上述主體的劃分可以將糾紛簡(jiǎn)要?dú)w于以下幾類：（1）投資者與上市公司之間。在滬港通機(jī)制下，由于投資者和上市公司分處兩地，往往難以對(duì)上市公司的經(jīng)營(yíng)狀況、重大決策以及其他相關(guān)信息形成系統(tǒng)而全面的了解。這不僅容易導(dǎo)致投資者在購買股票時(shí)盲目判斷，也容易引發(fā)民事糾紛。如因上市公司的管理人員以及大股東的虛假經(jīng)營(yíng)和不正當(dāng)交易行為引發(fā)的民事糾紛；在主場(chǎng)原則的規(guī)制下，上市公司就滬港通機(jī)制下發(fā)行的股票和其他方式發(fā)行的股票在信息披露義務(wù)的履行上可能存在差異，因此單個(gè)境外投資者對(duì)其通過滬港通與其他方式持有同一上市公司股票可能做不同處理，從而遭受到損失。（2）投資者與證券交易服務(wù)公司之間。滬港通機(jī)制下，證券交易服務(wù)公司是保證整個(gè)機(jī)制運(yùn)轉(zhuǎn)的重要機(jī)構(gòu)，由證券交易服務(wù)公司將證券中介機(jī)構(gòu)根據(jù)投資者委托進(jìn)行滬港通交易的訂單向交易所申報(bào)，并承擔(dān)相應(yīng)的交易責(zé)任。[ 《上海證券交易所滬港通試點(diǎn)辦法》第六條。]由于證券交易服務(wù)公司本質(zhì)上是設(shè)立在境外的法人并且遵循境外證券市場(chǎng)法律規(guī)定，因此在滬港通制度的實(shí)踐過程中與投資者產(chǎn)生境外民事糾紛的原因可能體現(xiàn)為：因不可抗力、第三方、技術(shù)故障或者人為因素；證券交易服務(wù)公司提供的有關(guān)法律法規(guī)、業(yè)務(wù)流程等資料出現(xiàn)錯(cuò)誤或者滯后的問；證券交易服務(wù)公司隱瞞或者未能及時(shí)向證券交易所匯報(bào)影響其正常交易的重大事件而導(dǎo)致?lián)p害投資者的利益；其他因違反滬港通相關(guān)制度規(guī)定引起的跨境民事糾紛。（3）投資者與交易所之間。根據(jù)目前已經(jīng)頒布的有關(guān)滬港通的相關(guān)規(guī)定，證券交易所對(duì)于其自身的很多行為是可以免責(zé)的。如第111條規(guī)定交易所對(duì)其制定、修改業(yè)務(wù)規(guī)則或者根據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則履行自律監(jiān)管職責(zé)等造成的損失不承擔(dān)責(zé)任。鑒于滬港通制度的特殊性與不確定性，交易所在初期規(guī)定了較為廣泛免責(zé)條款并且通過證券交易服務(wù)公司來降低自身風(fēng)險(xiǎn)的做法無可厚非。但是，實(shí)踐中隨著新情況的不斷出現(xiàn)，交易所依然可能與投資者產(chǎn)生矛盾，引發(fā)跨境民事糾紛。（4）中介機(jī)構(gòu)與證券交易服務(wù)公司之間。證券中介機(jī)構(gòu)是溝通投資者與證券交易服務(wù)公司的橋梁，與證券交易服務(wù)公司直接進(jìn)行聯(lián)系。基于滬港通現(xiàn)有的機(jī)制，雙方可能在買賣盤傳遞的過程中由于信息不對(duì)稱、交易制度差異、人為原因等情況而產(chǎn)生侵權(quán)或者違約的境外民事糾紛。

二、跨境證券糾紛的可仲裁性分析

對(duì)于跨境證券民事糾紛，原則上涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)益的爭(zhēng)議都具有可仲裁性，但各國(guó)基于國(guó)內(nèi)公共政策的限制，具體哪些財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的爭(zhēng)議具有可仲裁性要結(jié)合各國(guó)的具體情況進(jìn)行分析。我國(guó)《仲裁法》第2條[ 參見《中華人民共和國(guó)仲裁法》第二條。]對(duì)于民商事糾紛的可仲裁范圍作了總括性的規(guī)定，據(jù)此民商事糾紛可仲裁性需要包括兩個(gè)要件：平等主體及爭(zhēng)議的性質(zhì)。

1.平等主體。對(duì)于平等主體的關(guān)系，從《仲裁法》的規(guī)定來看，它主要包括平等主體的公民之間、平等主體的法人之間、平等主體的其他組織之間，以及這些平等主體兩兩交互之間所發(fā)生的關(guān)系。滬港通下最具爭(zhēng)議的當(dāng)屬機(jī)構(gòu)與投資者之間的糾紛能否仲裁，對(duì)此，如當(dāng)事人在事前簽訂的相關(guān)協(xié)議中包含仲裁條款或事后能夠達(dá)成仲裁協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有可仲裁性，只是目前在實(shí)踐中難以實(shí)現(xiàn)，但存在理論上的可能。

2.爭(zhēng)議性質(zhì)。除了上述主體要件，糾紛還必須是合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。平等主體之間的關(guān)系顯然不只是包括合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，而證券是多種經(jīng)濟(jì)權(quán)益憑證的統(tǒng)稱，具有財(cái)產(chǎn)利益，以證券為內(nèi)容的交易糾紛以及建立在交易基礎(chǔ)上的糾紛一般符合合同糾紛或財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的范疇。因此，滬港通下的證券糾紛屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，符合我國(guó)仲裁法規(guī)定的可仲裁的范圍。

3.不可仲裁事項(xiàng)。我國(guó)《仲裁法》第3條對(duì)不可仲裁事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定，分為人身糾紛與行政糾紛。滬港通制度下，有關(guān)的證券糾紛一般難以涉及人身糾紛，不屬于此處的不可仲裁事項(xiàng)。同樣，《仲裁法》第3條第2款排除了行政糾紛的可仲裁性。行政爭(zhēng)議無疑是基于行政關(guān)系而產(chǎn)生的糾紛，而行政關(guān)系首先并不是平等主體之間的關(guān)系，其次也不是財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，這種爭(zhēng)議在性質(zhì)上不屬于民商事的范疇，因此這類糾紛不具有可仲裁性。

4.特別仲裁事項(xiàng)的排除。除了上述規(guī)定之外，我國(guó)《仲裁法》沒有對(duì)仲裁事項(xiàng)的范圍作出進(jìn)一步的具體限定。但需注意某些特別仲裁機(jī)制的規(guī)定，在可仲裁事項(xiàng)范圍之內(nèi)將某些爭(zhēng)議從中分離出來，納入特別仲裁機(jī)制之特別適用范圍之中，這些特別仲裁機(jī)制以一種“特別可仲裁性”置換了民商事意義上的“一般可仲裁性”，從而使其在一般可仲裁性意義上喪失了可仲裁的資格。在我國(guó)現(xiàn)行立法之中主要有兩類——土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛及勞動(dòng)爭(zhēng)議。很顯然，滬港通制度下的證券糾紛是不屬于此處的特別仲裁事項(xiàng)的。

綜上分析，滬港通制度下的跨境證券糾紛在我國(guó)目前法律制度的規(guī)定下是具有可仲裁性的，它不屬于其規(guī)定的不可仲裁事項(xiàng)，同時(shí)也不是可仲裁的排除規(guī)定，屬于我國(guó)《仲裁法》的仲裁范圍。

三、結(jié)語

滬港通制度作為我國(guó)證券市場(chǎng)與國(guó)際接軌的一次重要嘗試，將對(duì)推動(dòng)我國(guó)資本市場(chǎng)的國(guó)際化、促進(jìn)資本市場(chǎng)的不斷完善與發(fā)展產(chǎn)生積極的影響。為了配合滬港通的貫徹落實(shí)，有效解決實(shí)踐中產(chǎn)生的糾紛，我們必須探索出一種能夠適應(yīng)其特殊性的跨境證券民事糾紛解決機(jī)制。證券仲裁作為可以兼顧專業(yè)性和靈活性的爭(zhēng)端解決機(jī)制，無疑是能夠適應(yīng)滬港通機(jī)制的土壤的。筆者建議以國(guó)內(nèi)三大仲裁委員會(huì)為主的仲裁機(jī)構(gòu)能夠針對(duì)滬港通制度的特點(diǎn)探討如何構(gòu)建相應(yīng)的跨境證券仲裁制度，在實(shí)踐中積累經(jīng)驗(yàn)、探索規(guī)則、完善規(guī)則，從而推動(dòng)該制度的進(jìn)一步發(fā)展與完善。