為什么不起訴那個家伙？

文/李煒光

為什么不起訴那個家伙？

文/李煒光

美國學者彭尼·凱恩在其著作中曾講過一個有趣的故事。他說，中國歷代王朝都設有黃河管理機構，以防范水患和維護相關設施為本職。然而在18世紀的時候，這一機構變得異常臃腫龐大，但它已經不能準確預報洪水的汛期，也無力將災害限制在較小的范圍內。朝廷稅收雖然不斷增加，卻很少用于黃河治理方面，與該機構建立的初衷越來越相悖，而凡是在那個機構里供差的人卻都被“養肥”了。到后來，這些腐敗的官僚們甚至故意疏忽對黃河重要河段的維護和管理，其目的竟然是為了使其“垮得更快、塌得更快、毀得更快”。因為只有這樣，他們才可以爭取到更多的上級撥款。

黃河管理機構的故事在傳統社會中并不是孤例，而是官僚機構普遍存在的一種現象，其根源在于法律約束和問責制的缺乏。權力得不到任何實質性的監督，自然可以任性胡為。

在中國傳統的皇權社會中，法律是用來“治人”的工具，是為政府的核心目標服務的。統治者可以不依靠法律而單憑權力即可實現對社會的治理，而權力自身不在法律約束范圍之內，結果必然是施政行為擾民劇烈，一次次地重復制造人間悲劇。皇帝有時還親命法律案件，直接干預司法，名曰“詔獄”。詔獄大興之時，羅織罪名，陷害忠良，無罪者被置于死地，被視為亡國之兆。

在中國歷史上，契約雖然存在，產權交易常見，城鎮經濟也可實現一時的繁榮，但其“底氣”卻是虛假的和病態的（這是史學家胡如雷先生的一個重要發現）。私有財產可以一紙公文遽變為國有，農民的土地和商人的店鋪，只有作為一個賦稅單位時才有真實意義，這就決定了朝廷的各種政策只是以權力需要和財政剝奪為基本考量的。在這個過程中，是權力而不是法律決定著一切、滲透著一切、牽制著一切，如顧炎武所說的“權乃移于法”。肆虐的權力給朝廷帶來巨大的財政來源，也培植著國家機器過分強大，最終導致整個社會的羸弱化和人民的絕對貧困。

中國人似乎從來沒有認真地對待過法律文本，從來不愿受一部法律比如美國憲法那樣的文件的約束。我們是個比較靈活、圓滑的民族，幾乎所有的規則都可以用“關系”融解掉。中國有過《秦律》、《唐律》、《大清律》等，但那只是“律”，不是一個最終的權威。與西方不同的是，中國的權威系統是以德為理想，但德在現實中又是最難把握和考量的，當德不在時，法亦不起作用。我們國家治理的重點還是人，遇到事情可以充任仲裁的不是法律，而是人。中國人有時候也用法律，但那是想用的時候才派得上用場；不想用時，天津人講話，嘛用沒有！

法治是人類最古老的法則之一，與國家（王）權力的界限問題密切相關。法治概念的核心意義是法律至高無上，而將國家征稅和施政行為置于法律之下。如果法律之上還有更高的權威，那就不是法治而是人治。在法治國家，權力的最終來源就是法律，最重要的法律就是憲法。在法治社會中，政治活動被規則化、程序化、公開化，具體表現為選舉程序、立法程序、司法程序和政治參與等。法治毫無疑問是建構人類文明社會的基礎。有法治成為人們的共識，才會形成根深蒂固的法律信仰。在法治社會里，常聽到有人說：“Why not sue the bastard！”（為什么不起訴那個家伙）

在法治社會里，執法者只能保留很小的自由裁量權，因為它也是法治所應防范的惡，而這有限的自由裁量權也是經法定程序授權才得到的。與此相適應的是問責機制的建立，每個人都必須對自己的行為負責。說某人應對某事負責，意味著對一種特定的權力或者法定的職責的履行，需要有對責任的承擔主體、客體和內容的清晰描述。當政府官員只對他的上級負責時，也就沒有人對自己的行為真的負責了。中國的傳統法制就解決不了這個問題，權力執掌者不能允許別人問自己的責，但事情終歸要有人負責，替罪羊就是這么來的。歸根到底，個人還是無須為自己的行為負責。

在非法治國家中，社會權威系統中的最終權威是個人而不是法律，權威符號象征的不是法律的尊嚴，而是國家的威嚴，其結果便是在憲法和規則之上還有其他權力左右著和干擾著社會，于是法治便難以存身。這大概是困擾中國進入法治社會的最大問題了。哈耶克說：法律應當是普遍的和抽象的，應當是確定的和事先告知的，應當平等地適用于每一個人。我們對這類法治思維并不熟悉，而是老馬識途地延續著人治社會的很多習慣做法。于是我們也就很難稱之為法治社會，古代黃河管理機構的鬧劇和悲劇，便還會繼續發生。