非法吸收公眾存款案中受害人法律地位及權(quán)益保障研究

●馬杰

非法吸收公眾存款案中受害人法律地位及權(quán)益保障研究

●馬杰

非法吸收公眾存款是一種典型的涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪，不僅對(duì)我國(guó)金融秩序造成了較大的沖擊，還給受害人造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，嚴(yán)重影響社會(huì)的和諧穩(wěn)定①蔣京桓：《關(guān)于非法吸收公眾存款罪的探討》，載《法制與社會(huì)》2015年第24期。。如何準(zhǔn)確地界定此類案件中受害人的法律地位，有效的保障其合法權(quán)益，已經(jīng)成為司法機(jī)關(guān)亟需解決的問題。

一、“受害人”和“被害人”之辨

受害人，并非一個(gè)正式的法律概念，我國(guó)刑事訴訟法律中亦無此稱謂。《新華字典》中對(duì)“受害”的解釋是：遭到損害。也就是說，受害人是指遭到損害的人，損害應(yīng)當(dāng)包含身體上和財(cái)產(chǎn)上的損害。

被害人，源自《刑事訴訟法》第106條第（二）項(xiàng)“當(dāng)事人是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人”，專指合法權(quán)益受到犯罪行為直接侵害的人，是刑事訴訟中的與被告人相對(duì)的當(dāng)事人之一，屬正式的法律概念。

非法吸收公眾存款案件中的受害人一般指存款人、投資人。非法吸收公眾存款行為人從存款人處吸收資金，承諾到期返本付息。一部分資金用于運(yùn)作成本，一部分高利轉(zhuǎn)貸給他人，賺取利息差。這是最為普遍的一種運(yùn)作模式。如果資金鏈沒有問題，行為人能夠正常還本付息并賺取利潤(rùn)，存款人獲得回報(bào)，資金需求人獲得資金，三方“皆大歡喜”，犯罪行為很難被發(fā)現(xiàn)。非法吸收公眾存款犯罪之所以案發(fā)，往往是因?yàn)樾袨槿速Y金鏈斷裂，無法按期兌付存款人的本金和利息。存款人報(bào)案導(dǎo)致案發(fā)，行為人一旦被采取強(qiáng)制措施，他所搭建的整條資金通道將毀于一旦，此時(shí)被保全的財(cái)產(chǎn)往往不足以償付存款人的投資，存款人只能等待遙遙無期的“繼續(xù)追繳”。存款人無法回收的投資是其實(shí)實(shí)在在的財(cái)產(chǎn)損失，因此存款人應(yīng)當(dāng)屬于受害人。

本文篇名中使用了“受害人”的稱法，而非“被害人”，這是因?yàn)樵诜欠ㄎ展姶婵畎讣写嬖谑芎θ耸秋@而易見的，但是受害人是否屬于法律意義上的“被害人”目前尚無定論。這一爭(zhēng)議巨大的問題，法律法規(guī)并沒有明確規(guī)定，司法實(shí)踐中做法也不統(tǒng)一，本文在后續(xù)再做詳述。

二、存款人和非法吸收公眾存款行為人之間的借款合同有效

非法吸收公眾存款在實(shí)際操作中一般是行為人和存款人簽訂借款合同，有時(shí)還有第三方為借款提供擔(dān)保。這一借款過程，基本符合合法民間借貸的外在表現(xiàn)形式。對(duì)于上述借款合同的效力，有過截然不同的兩種觀點(diǎn)。

一種該觀點(diǎn)認(rèn)為，該借款合同無效，其附屬的擔(dān)保合同也無效②徐莉、徐嵐：《非法吸收公眾存款犯罪中被害人權(quán)益的保護(hù)》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第9期。。從《刑法》第176條可以看出，非法吸收公眾存款是一種嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序的犯罪行為，雖然從形式上該合同形式完備，行為人和存款人之間形成合法的民間借貸關(guān)系，但是實(shí)際上該合同符合《合同法》第52條規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的情形，應(yīng)屬無效合同。行為人只是將借款合同作為實(shí)施犯罪行為的工具，其目的是以民間借貸之名，行非法吸收公眾存款之實(shí)。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然行為人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，但并不影響雙方簽訂的借款合同以及擔(dān)保合同的效力。這種觀點(diǎn)的理論基礎(chǔ)是誠(chéng)實(shí)信用和公平的民法基本原則，認(rèn)為將非法吸收公眾存款案件中的借款合同直接認(rèn)定為無效合同會(huì)帶來實(shí)質(zhì)意義上的不公平。借款合同無效，會(huì)使擔(dān)保人以主合同無效為由抗辯擔(dān)保合同也無效，而此類案件中，擔(dān)保人往往與行為人處于同一陣營(yíng)，原本是其涉嫌犯罪的過錯(cuò)反而成為其免除責(zé)任的抗辯事由，這顯然是不公平也是不符合邏輯的。

2015年9月實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《民間借貸規(guī)定》）第13條規(guī)定“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無效。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第52條、本規(guī)定第14條之規(guī)定，認(rèn)定民間借貸合同的效力”。該條款終結(jié)了關(guān)于非法吸收公眾存款案件中借款合同效力的爭(zhēng)論。筆者認(rèn)為，非法吸收公眾存款行為人與存款人簽訂的借款合同并不必然無效。換言之，行為人入罪并非借款合同無效的充分條件。該借款合同還要根據(jù)《合同法》的一般規(guī)定以及《民間借貸規(guī)定》第14條規(guī)定進(jìn)行綜合認(rèn)定。由此可見，上述第一種觀點(diǎn)認(rèn)為只要構(gòu)成非法吸收公眾存款罪借款合同就是“以合法形式掩蓋非法目的”是片面的。

事實(shí)上，上述借款合同應(yīng)當(dāng)以有效為原則，以無效為例外。非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件之一為“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”③張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第686頁。，《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第2款又規(guī)定了關(guān)于“社會(huì)不特定對(duì)象”數(shù)量的入罪標(biāo)準(zhǔn)。如果某行為人實(shí)施借款的對(duì)象不超過該標(biāo)準(zhǔn)，又不符合該條其他款的條件，那么他的行為只能是多個(gè)合法民間借貸，法律將其評(píng)價(jià)為無罪。只有其借款對(duì)象超過上述標(biāo)準(zhǔn)，才會(huì)量變引起質(zhì)變，無罪變成有罪。也就是說，單個(gè)借款合同僅僅產(chǎn)生民間借貸法律關(guān)系，并不會(huì)導(dǎo)致行為人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。因此，只要該借款合同沒有法律規(guī)定的無效情形，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法有效。

三、受害人應(yīng)當(dāng)享有被害人的法律地位

非法吸收公眾存款案件中受害人可能的法律地位只有兩個(gè)，一是被害人，二是證人。受害人作為證人的資格是毋庸置疑的，爭(zhēng)議最大的是受害人能否成為法律意義上的“被害人”。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為非法吸收公眾存款案件中的受害人不應(yīng)當(dāng)成為被害人④張珩：《非法吸收公眾存款罪的難點(diǎn)問題》，載《中國(guó)刑事法雜志》2012年第12期。。其主要有以下理由：

第一，存款人不是《刑法》第176條的保護(hù)對(duì)象。該條表述為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處……”，其中提到了金融秩序，但并未提到存款人，并未將存款人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益納入其保護(hù)范圍。非法吸收公眾存款罪僅具備單一客體——國(guó)家金融秩序，個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)并非其侵害對(duì)象。

第二，存款人的行為不具有正當(dāng)性。非法吸收公眾存款現(xiàn)象的泛濫，與存款人的積極參與不無關(guān)系。存款人出于投機(jī)心理進(jìn)行投資，貪圖高利，在法律效果上與非法吸收公眾存款行為人并無區(qū)別，只是前者的行為并未被現(xiàn)行法律評(píng)價(jià)為犯罪。存款人積極參與了非法集資活動(dòng)，同樣擾亂了國(guó)家的金融秩序，其利益并非合法利益，也不應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。例如，《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第十八條規(guī)定“因參與非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)受到的損失，由參與者自行承擔(dān)”。

第三，認(rèn)定存款人為被害人不能帶來良好的社會(huì)效果。如果讓存款人作為法律意義上的被害人，耗費(fèi)大量的司法資源為其追回?fù)p失，容易造成其“有恃無恐”的假象，滋生其依賴心理，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)損失得到彌補(bǔ)的存款人在高利的引誘下再次參與非法集資，不利于對(duì)存款人的投機(jī)心理遏制和對(duì)違法犯罪的預(yù)防，容易引發(fā)新的社會(huì)矛盾和不安定因素。

綜上不難看出，認(rèn)為存款人不能成為被害人的觀點(diǎn)，其最根本的前提和基礎(chǔ)在于否認(rèn)行為人和存款人之間借款合同的有效性——存款人與行為人之間的借款行為是非法行為，借款合同為非法合同，從事非法活動(dòng)所獲取或損失的利益，法律當(dāng)然不予保護(hù)。

關(guān)于存款人與行為人之間的借款合同是否有效的問題，前文已經(jīng)進(jìn)行了論述。如果借款合同有效，認(rèn)為存款人不能成為被害人的觀點(diǎn)也就成了空中樓閣。筆者認(rèn)為，非法吸收公眾存款案件中的受害人（存款人）應(yīng)當(dāng)享有被害人的法律地位。主要理由如下：

（一）個(gè)人可以成為非法吸收公眾存款罪的被害人

筆者并不否認(rèn)非法吸收公眾存款罪侵犯的是國(guó)家金融秩序這一單一客體。但是，筆者更認(rèn)同這樣的觀點(diǎn)——所謂法益，不單單與利益相關(guān)，還與人息息相關(guān)，而刑法的目的本身就在于保護(hù)人的利益。事實(shí)上，國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益就是全體公民個(gè)人利益的集合體，侵害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的犯罪行為必然也侵犯了公民的個(gè)人利益。從這種意義上來看，公民個(gè)人也可以成為非法吸收公眾存款罪的被害人。

（二）存款人僅為一般民間借貸的出借人

如前文所述，即使因?yàn)榇婵钊说臄?shù)量或者借款數(shù)額超出了非法吸收公眾存款的入罪標(biāo)準(zhǔn)，也不能否認(rèn)個(gè)體之間借貸關(guān)系的合法性。在單個(gè)民間借貸法律關(guān)系中，存款人作為一般出借人，其行為僅為出借資金、收取本息，沒有理由知曉還有多少存款人在進(jìn)行投資，更沒有理由知曉行為人距離非法吸收公眾存款罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)還有多遠(yuǎn)。對(duì)于一般存款人，不能要求他們像法律、財(cái)務(wù)人才一樣具有高度敏銳性，能夠察覺行為人涉嫌犯罪。存款人投資的目的是獲取回報(bào)，這是市場(chǎng)行為的普遍共性，不能成為否認(rèn)其行為正當(dāng)性的理由。

（三）存款人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益確實(shí)受到侵害

非法吸收公眾存款行為人資金鏈斷裂，存款人的本金和利息無法兌付，這對(duì)于存款人來說，屬于實(shí)實(shí)在在的財(cái)產(chǎn)損失，并且該財(cái)產(chǎn)損失是由于行為人的犯罪行為直接導(dǎo)致的。因此，存款人符合侵財(cái)類刑事案件被害人的實(shí)質(zhì)特征，也應(yīng)當(dāng)具有被害人相應(yīng)的訴訟權(quán)利。

綜上，在非法吸收公眾存款案件中，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)存款人和行為人之間的借款合同的有效性，亦應(yīng)當(dāng)賦予存款人法律意義上被害人的地位。值得一提的是，很多文獻(xiàn)中有這樣的觀點(diǎn)，那就是存款人是否具有被害人的法律地位取決于其主觀意識(shí)，即明知行為人“借款”的行為系非法吸收公眾存款仍然積極參與的不能成為被害人⑤楊晶：《淺析非法吸收公眾存款案中存款人的訴訟地位》，載《司法天地》2016年第3期。。對(duì)于此觀點(diǎn)，作者不持異議。積極參與犯罪行為的存款人非但不能成為被害人，還有可能成為非法吸收公眾存款的共犯。這一類人理論上是存在的，但現(xiàn)實(shí)中并不多見，也不能代表一起非法吸收公眾存款案件中成千上萬的受害人。

四、基于代位權(quán)訴訟的受害人權(quán)益保護(hù)

關(guān)于非法吸收公眾存款案中受害人權(quán)益保護(hù)，很多文獻(xiàn)對(duì)此進(jìn)行了研究探討。例如，張珩、楊福明提出了限制性發(fā)還財(cái)產(chǎn)制度、涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪被害人登記制度⑥張珩、楊福明：《非法吸收公眾存款案中存款人不應(yīng)作為被害人》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2010年5月19日第3版。，胡金國(guó)、梁洋提出的DPAs協(xié)議制度⑦胡金國(guó)、梁洋：《涉眾型金融犯罪案件中受害人司法保護(hù)問題探析》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第8期。等等。作者認(rèn)為，上述方案都有一定參考價(jià)值，但也不同程度的存在瑕疵。在此，作者提出一種基于代位權(quán)訴訟的受害人權(quán)益保護(hù)方案。

（一）對(duì)行為人轉(zhuǎn)貸資金行為的法律評(píng)價(jià)

前文已經(jīng)就非法吸收公眾存款行為的運(yùn)作模式進(jìn)行了闡述，如下圖1所示：

上圖中，存款人和行為人之間借款合同的有效性前文已經(jīng)進(jìn)行了論述，那么行為人在吸收存款后將資金轉(zhuǎn)貸給貸款人這一行為應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行法律評(píng)價(jià)呢？行為人與貸款人之間的借款合同（上圖虛線框內(nèi)）是否合法有效呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)樾袨槿宋沾婵畹男袨橄捣缸镄袨椋敲丛摻杩詈贤臉?biāo)的物是贓款，合同無效，行為人向貸款人轉(zhuǎn)貸的資金應(yīng)當(dāng)予以追繳。

作者對(duì)此觀點(diǎn)不敢茍同。首先，行為人與貸款人簽訂形式完備的借款合同并轉(zhuǎn)貸資金，并不是“清償債務(wù)”或者“轉(zhuǎn)讓給他人”，不屬于《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第五部分規(guī)定的應(yīng)當(dāng)予以追繳的資金。其次，《民間借貸規(guī)定》第6條已經(jīng)為上述借款合同正名。該條規(guī)定“人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)與民間借貸糾紛案件雖有關(guān)聯(lián)但不是同一事實(shí)的涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理民間借貸糾紛案件，并將涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機(jī)關(guān)”。對(duì)于該條，最高院杜萬華專委在答記者問時(shí)又進(jìn)行了解釋⑧羅書臻：《規(guī)范民間借貸 統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)——杜萬華就<最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定>答記者問》，載《人民法院報(bào)》2015年8月8日第1版。——“比如有人非法集資，把非法集資來的錢又轉(zhuǎn)貸給他人，后者轉(zhuǎn)貸會(huì)形成民間借貸案件，對(duì)這類案件怎么辦？我們新的司法解釋第六條做了規(guī)定，涉及非法集資線索的材料，我們應(yīng)當(dāng)要移送到公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)，但是對(duì)于后面的民間借貸的那部分還要繼續(xù)審理”。

由此可見，法律將行為人向貸款人轉(zhuǎn)貸資金這一行為評(píng)價(jià)為普通民間借貸，相應(yīng)的借款合同也是合法有效的。既然借款合同有效，各方當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行各自義務(wù)，這一點(diǎn)是存款人提起代位權(quán)訴訟的基本前提。

（二）存款人起訴貸款人符合代位權(quán)訴訟的條件

非法吸收公眾存款案件案發(fā)后，被告人的自身財(cái)產(chǎn)往往已經(jīng)不足以退賠受害人，而其對(duì)于貸款人的到期債權(quán)也往往會(huì)怠于主張。此時(shí)，損失慘重的存款人與其等待遙遙無期的“繼續(xù)追繳退賠”，不如主動(dòng)出擊直接向貸款人提起代位權(quán)訴訟。

《合同法》第73條規(guī)定“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外”。《合同法解釋（一）》第11條又詳細(xì)規(guī)定了代位權(quán)訴訟的起訴條件：①債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法；②債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害；③債務(wù)人的債權(quán)已到期；④債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

第一，前文已經(jīng)論述存款人和行為人之間存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，存款人提起代位權(quán)訴訟符合條件①。

第二，即使行為人被限制人身自由，也不意味著起訴權(quán)被剝奪。對(duì)于貸款人的到期債權(quán)，他完全有權(quán)利向法院提起訴訟。但是此時(shí)的行為人通常會(huì)認(rèn)為即使貸款人順利還款，自己也無利可圖，相當(dāng)于白白給存款人服務(wù)了，不愿“為他人作嫁衣裳”的心理往往導(dǎo)致其怠于行使權(quán)利。無法對(duì)存款人還本付息，也給存款人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益造成了實(shí)質(zhì)侵害，此時(shí)存款人提起代位權(quán)訴訟符合條件②。

第三，條件③不必贅述，本文討論的就是貸款人債權(quán)到期的情況。

第四，非法吸收公眾存款案件中，存款人、行為人、貸款人之間的債權(quán)債務(wù)均屬于普通的合同之債，不屬于《合同法司法解釋（一）》第12條規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

綜上，非法吸收公眾存款案件的存款人在行為人怠于向貸款人主張權(quán)利的時(shí)候，可以以自己的名義直接起訴貸款人。另外，《合同法司法解釋（一）》第四章規(guī)定了代位權(quán)的請(qǐng)求數(shù)額、次債務(wù)人抗辯權(quán)等限制，存款人對(duì)貸款人的訴訟仍須受到上述規(guī)定的限制。

（三）代位訴訟更有利于受害人的權(quán)益保護(hù)

非法吸收公眾存款受害人唯一關(guān)心的是自己的投資是否能夠回收。能夠最大限度的為受害人挽回經(jīng)濟(jì)損失，就是對(duì)受害人權(quán)益的最大保護(hù)。

關(guān)于受害人投資資金的退賠問題，目前的主要依據(jù)是《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第五部分。該部分規(guī)定“查封、扣押、凍結(jié)的涉案財(cái)物，一般應(yīng)在訴訟終結(jié)后返還集資參與人。涉案財(cái)物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還”。

受害人直接向貸款人提起代位權(quán)訴訟，更有利于其權(quán)益的保護(hù)，原因在于《合同法司法解釋（一）》第20條賦予了債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)。該條規(guī)定“債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)……”。該條文排除了“入庫規(guī)則”適用⑨高鶴雄：《代位權(quán)訴訟中幾個(gè)實(shí)務(wù)問題的探討》，載《法治博覽》2015年第4期。，一方面剝奪了行為人對(duì)貸款人的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，使其試圖通過拒絕受領(lǐng)的方式阻止債權(quán)實(shí)現(xiàn)的想法破滅，能最大限度的為受害人挽回經(jīng)濟(jì)損失，另一方面，債權(quán)人不按照均分原則及債權(quán)成立順序受償，而是依照提起代位權(quán)訴訟的先后受償，能夠促使債權(quán)人主動(dòng)推進(jìn)債權(quán)實(shí)現(xiàn)，有利于建立良性健康的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。

（作者單位：青島市城陽區(qū)人民法院）

責(zé)任編校：劉旭陽