依據行政法基本原則探討周口平墳事件

張旭　孟令辰

【摘要】周口平墳事件的出現，觸動的不僅僅是河南當地人的神經，更觸動了整個以土葬為傳統的中國人的神經。在這場包含了法治與情理、公共政策傳統風俗的運動出現后，或有支持，或有反對，然而，從行政法基本原則角度對事件進行評價與反思，必須在了解整個事件的背景之上，運用原則的內容、精神、要求等進行剖析。平墳事件不僅違反行政合法性原則的要求，也不符合合理性原則的條件。

【關鍵詞】平墳事件；合法性原則；比例原則

2012年5月底至6月初，河南省周口市試點平墳復耕工作，希望將幾千年來的“第一難事”撕開一個口子。周口市商水縣投入一千多萬元，在28個行政村試點平墳復耕。幾個月時間內，這些行政村的墳頭全部被平掉。據河南省民政廳社會事務處處長彭國平介紹，除周口外，洛陽、南陽、商丘等河南地市，從今年年初開始，相繼開展平墳復耕。據此前河南當地媒體的報道，7月21日之前，周口市完成的平（遷）墳數量是近10萬座，而到目前，平（遷）墳已超200萬，進展十分迅速。周口平墳事件的出現，觸動的不僅僅是河南當地人的神經，更觸動了整個以土葬為傳統的中國人的神經。在這場包含了法治與情理、公共政策傳統風俗的運動出現后，或有支持，或有反對，特別是媒體的整體偏向于批評的報道，使得全社會對于周口平墳事件否定多于肯定，斥責多于褒獎。然而，要對整個事件進行評價與反思，必須在了解整個事件的背景之上，運用現有體制框架內的制度去衡量，然后再提出意見，個人認為才是一種較為客觀理智的做法。

一、周口平墳事件的背景以及經過

周口市大規模的平墳復耕和殯葬改革始于今年。2012年3月，周口市委、市政府發布的“1號文件”《關于進一步推進殯葬改革的實施意見》提到，全市基本農田現有墳頭300多萬個，占耕地3.5萬畝。文件要求，用3年時間完成農村公益性公墓全覆蓋；火化率100%；徹底遏制偷埋亂葬和骨灰二次裝棺；不再出現新墳頭，逐步取消舊墳頭。從周口當地官員在多次會議上的發言中可以得知，近幾個月這場轟轟烈烈的平墳風暴，導火索早在2011年11月份就已埋下。彼時，河南省委書記盧展工在周口市調研，曾“就殯葬改革工作做出了重要指示”。5月15日，岳文海又就周口的殯葬改革工作作出批示：“此事已無退路，是一場革命，攻堅戰。”七天以后，周口市主要領導給各縣市區委書記、縣市區長發出公開信，要求各縣市區“把殯葬改革工作列入工作整體規劃，靠前指揮，親自過問，一抓到底，將殯葬改革工作納入目標考核，嚴格落實一把手負責制，年底兌現”。此時的周口，僅有商水縣一地開始了平墳復耕的試點工作。該縣投入一千多萬元，在28個行政村試點平墳復耕。短短一個月時間內，2萬余座墳頭全部被平掉。6月25日，周口市在商水召開殯葬改革現場會，對該項工作進行再動員。事后證明，這次現場會為周口市日后的大規模開展“平墳復耕”定下了重要基調。岳文海在這次會議上宣布，周口的平墳復耕由試點轉向全面推進。并要求：“年底前，中心城區、縣城出入口，鐵路、高速公路、國道、省道兩側2公里以內和產業聚集區內、農業高產開發田內，確保無墳頭。”三個余月時間過去后，10月9日，周口市再次召開全市殯葬改革暨平墳復耕推進會，宣布全市已平（遷）墳頭40多萬座，恢復耕地近5000畝。并稱這一“做法得到了省委書記盧展工、省長郭庚茂、民政部部長李立國等省部級領導的充分肯定”。這次會議上，周口市下轄的11個市、縣、區領導被要求一一上臺做表態發言，對本轄區如何推進平墳復耕工作做出承諾。如果說商水現場會是“全面啟動”，那么這一次會議，則正式將周口的“平墳復耕”風暴推向高潮。此后，自上而下制定的殯葬改革政策呈現出往下層層加碼的趨勢：河南省民政廳要求三代以內的墳可先不平，但周口規定取消所有舊墳頭；周口市提出平墳的目的是為了“復耕”，而區縣在執行時卻要求耕地以外的地面上也100%無墳頭；原本三年內消滅舊墳頭的計劃，也隨著平墳風暴的深入而壓縮至今年年底前。以商水為例，在被定為殯葬改革試點之初，該縣設定了三年任務計劃：2012年底前，各鄉鎮（場、辦、區）都要完成30%以上的平墳復耕任務；到2013再完成40%；到2014年底，全部完成。而11月22日，周口市民政局社會事務科科長胡朝陽在接受本刊記者采訪時表示，根據各縣區報上來的數據，全市的平墳復耕工作已經基本完成，平（遷）墳頭共300余萬個。“周口速度”很快再次得到河南省高層的認可。11月6日，河南省深化殯葬改革工作推進會在周口召開。會上，副省長王鐵向周口市頒發因殯葬改革工作成效顯著而獎勵的300萬元獎金。省里以此號召各地向周口學習。周口市政府網站隨即刊文道：“對還沒有平、遷的墳頭，堅決平、遷到位，不留死角”、“要一戰到底”。

二、依據行政合法性原則的基本內容探討平墳事件

探尋周口平墳政策制定的依據，與其有關的有兩個，其一應當是未修改前的《殯葬管理條例》，該條例第二十條規定：“將應當火化的遺體土葬，或者在公墓和農村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳墓的，由民政部門責令限期改正；拒不改正的，可以強制執行。”其二，則是依據《土地管理法》第三十六條的規定：“非農業建設必須節約使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等。禁止占用基本農田發展林果業和挖塘養魚。”雖然以上兩條前者是行政法規，后者是法律，但是確實可以作為下級行政機關做出行政行為的法律依據，從法理上來講并無不妥之處，而這兩條也是周口市應對外界合法性質疑的一貫陳詞。但是，如果有所斟酌，便會發現其陳詞確有不妥之處。其一是未修改以前的《殯葬管理條例》與《行政強制法》的沖突。該條例規定“拒不改正的，可以強制執行”，也就是賦予了行政機關的強制權，而根據《行政強制法》第十三條規定：“行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。”根據一般法理，法律的位階高于行政法規，行政法規與法律相抵觸的，應當無效。《行政強制法》規定行政強制執行權的設定只能是法律，其他形式的包括行政法規在內的淵源并無此權利，因此關于強制執行平墳的規定應當隨著《行政強制法》的出臺而歸于無效。該法自2012年1月1日起施行，而周口市平墳政策的做出卻始于2012年3月，用無效的法規作為政策制定的法律依據著實無效。其二是《土地管理法》的規定該法自1999年1月開始實行，依據法不溯及既往原則，對1999年1月之前的與該法規定的行為，該法對其沒有效力。而此次平墳過程中，不論新墳老墳，一律平掉的做法著實是對《土地管理法》的曲解。

更為重要的是，2012年11月16日，中國政府網公布國務院頒布第628號令，對《殯葬管理條例》第二十條進行修改，原規定“將應當火化的遺體土葬，或者在公墓和農村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳墓的，由民政部門責令限期改正；拒不改正的，可以強制執行”，其中的“拒不改正的，可以強制執行”被刪除。如同有媒體用“釜底抽薪”這個詞來形容國務院這一做法對平墳的巨大影響，從根本上排除了其行為的合法性。也就是說，該行政行為的做出違法。

而后，在11月21日，有媒體報道稱，河南省周口市一名宣傳干部介紹，自11月16日，國務院修改《殯葬管理條例》部分條款后，該市“平墳復耕”工作已暫停推行。目前，正在研究如何調整政策。

行政合法性原則的基本內容的關鍵在于如何把握其核心內容。行政合法性原則的基本內容主要有下列五項：第一，行政主體的行政職權由法設定與依法授予。一切行政行為以行政職權為基礎，無職權無行政。然而，行政職權必須合法產生，行政主體的行政職權或由法律、法規設定，或由有關機關依法授予，不合法產生的行政職權不能構成合法行政的基礎。第二，行政主體實施行政行為必須依照和遵守行政法律規范。這時含有“依法行政”和“守法行政”兩項內容。它要求每一個行政主體既要依法“管理”行政相對人，又應在其他行政主體的管理中遵守法律、法規和規章。行政主體既是實施法律的主體，又是遵守法律的主體。行政主體不得享有法律以外的特權。第三，行政主體的行政行為違法無效。行政主體的行政行為必須合法，它既應符合行政法律條文，更應符合法的精神。違法的行政行為不具有法律效力，無論是實體上的違法，還是程序上的違法，因而它不能約束行政相對人的行為。第四，行政主體必須對違法的行政行為承擔相應的法律責任。對于行政主體的行政違法行為，不僅應確信該行為無效，同時還應研究行為責任者相應的法律責任，這是“違法必究”精神的體現。

三、依據比例原則探討平墳事件

為了讓農民平墳，周口出臺了免費火化、公墓建設等殯葬惠民政策，規定：每具遺體600元的火化費用由財政承擔，并免費提供骨灰盒以及遺體接送等服務；全市規劃建設3130座農村公益性公墓。每具遺體600元火化費用由財政承擔，并免費提供骨灰盒以及遺體接送等服務，全市規劃建設3130座農村公益性公墓。而周口的淮陽縣則采用村干部帶頭的工作方法，村干部不帶頭停職、教師不帶頭停課、黨員不帶頭開除黨籍。政府組成督導組，完不成任務且排名后三位的單位第一次縣里對黨政正職誡勉談話；第二次降半職使用；第三次就地免職。實行責任追究，“一票否決”。督導組一周一督查，一月一排序，一月一通報，一月一問責，平一獲得200元獎勵，主動遷進公益墓地300到500元補助。宣傳車、標語口號，進行思想教育。可以看出，上至周口市，下至各縣鄉，為了平墳，采用了各種各樣的行政手段，正如媒體所稱“無所不用其極”。

比例原則的核心思想是行政主體在實施行政行為時，不但要努力實現行政目標，還應該盡量避免給行政相對人及社會帶來不必要的損失。一般來說，它包括適當性原則、必要性原則和法益均衡原則三個子原則。

依據比例原則可以看出，平墳的各種手段幾乎都無法契合比例原則，手段及其不適當，平墳也不是非要在短短數月內或者說在現階段內必須完成，同時在利益衡量中應該說并不能達到侵害相對人利益小于整個社會的利益。所以，正如北大法學院教授張千帆而言：“這種自上而下、強力推進的行政執法方式，侵犯的是廣大相對人的利益，是根本不可取的。應當在征求民意的基礎上，緩解政策與民意的對立的程度，從而減輕利益的對立。必須尊重民意、尊重民間信仰，用理性的方式完成行政目的。”

【參考文獻】

[1] 李榮珍， 王 進. 論行政比例原則[J]. 法治論壇， 2009，7.

[2] 余凌云. 行政法講義[M]. 清華大學出版社， 2010.

[3] 章志遠. 個案變遷中的行政法[M]. 法律出版社， 2011.

【作者簡介】

張旭（1988—），陜西西安人，長安大學政治與行政學院經濟法學研究生。