不公平關聯交易有法可治

劉輝

中國證監會的執法力量，與注冊制改革已成大勢所趨、我國上市公司數量或將明顯增多背景下的執法需求之間，存在著尖銳的矛盾。面對越來越多的不公平關聯交易，交易相對方隱秘不告、上市公司財務造假綜合醞釀的執法難題，對通過行政執法模式規制關聯交易這種形式本身提出了嚴峻的挑戰。

2015年12月29日，一汽富維召開臨時股東大會，第四次對公司《2015年度日常關聯交易計劃的議案》進行審議，議案遭到高達97.61%的反對票。但一汽富維的2015年上半年報顯示，關聯交易并沒有停止，一汽富維2015上半年累積向關聯方一汽解放汽車有限公司、一汽大眾汽車有限公司等采購商品及接受勞務合計金額達13億元，出售商品及提供勞務合計發生金額48.47億元。

上述交易對象主體顯然屬于企業會計準則規定的關聯法人，而相關交易也構成公司法明定的關聯交易，但無論是直接受害人——公司（一汽富維），還是公司監督機構（監事會或監事、獨立董事），抑或是公司股東甚至債權人等，均未能拿起法律的武器維護公司和股東的權益。

這樣的情況并非孤例，怎么辦？我國對上市公司關聯交易監管實務應從傳統行政監管轉向更廣泛的司法監督，鼓勵上述各主體通過司法訴權才能有效制止不公平關聯交易。

世界性的難題

根據我國《公司法》，上市公司的關聯交易是指與該上市公司具有關聯關系的主體之間進行的交易。我國現行規制關聯交易行為的制度是《公司法》、《證券法》、中國證監會關于信息披露和股份發行的規章以及滬深證券交易所出臺的自律規則。比如2011年5月1日，上海證券交易所頒布的《上交所上市公司關聯交易實施指引》等。

關聯交易的認定不外乎從兩方面因素把握，即“關聯關系”和“交易”?！豆痉ā返?17條第（4）項規定，公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系均構成關聯關系。但國家控股的企業之間，不因為同受國家控股而具有關聯關系。對于“交易”的理解，各國均作出非常寬泛的定義，“交易”的內涵已經遠遠超過傳統商法中的合同范疇。在美國，上市公司的“交易”（transaction）包括合同（contract）在內的一切能夠引起相應法律后果的處分行為。在法國，“交易”不僅包括合同簽訂和履行行為，甚至包括上市公司對于債務讓與的同意以及無因管理等準民商事行為。而根據我國法律和企業會計準則，本案中，不僅一汽富維向一汽解放汽車有限公司、一汽大眾汽車有限公司等關聯方采購或者銷售商品構成“交易”，而且這些關聯方之間提供或者接受勞務同樣構成“交易”。

無疑，對上市公司關聯交易的規制屬于世界性難題。金融法領域對上市公司關聯交易的規制有些類似競爭法上對卡特爾的規制，兩者面臨的共同難題是行為具有高度的隱蔽性。關聯交易之所以達成，盡管交易條件具有不平等性，但必然是交易各方達成了意思表示一致。而既然交易各方對交易條件心知肚明，畏于法律規制，互相之間通常又存在保密的約定。我國實踐中，對上市公司關聯交易的法律規制最主要還是中國證監會開出的行政處罰。但顯然，中國證監會的執法力量，與注冊制改革已成大勢所趨。我國上市公司數量或將明顯增多背景下的執法需求之間，存在著尖銳的矛盾。面對越來越多的不公平關聯交易，交易相對方隱秘不告、上市公司財務造假綜合醞釀的執法難題，對通過行政執法模式規制關聯交易這種形式本身提出了嚴峻的挑戰。

對此，引入反壟斷法處理壟斷協議的寬大政策，即當關聯交易方主動交代違法事實并配合監管部門查處的，對其實行（部分）責任實行豁免，或許對于揭露更多的關聯交易具有積極意義。

司法訴權更有效

為保護上市公司及其投資者的合法利益，我國《公司法》第21條規定了相關主體的關聯交易禁止及其責任。完善我國上市公司關聯交易司法訴訟途徑，有利于引入更多、更廣泛的主體參與到不公平關聯交易的監督之中，從而有利于保護上市公司以及投資者。那么，現行法律框架下，哪些主體可以提起訴訟呢？

上市公司。理論上說，作為不公平關聯交易的最直接受害主體，上市公司具有當然的訴權。但問題在于，關聯交易往往是通過公司高管達成和實現的，作為侵害公司權利的高管們一般是不可能被公司的法定代表人對自己的非法行為提起訴訟的。因此，上司公司本身這一主體，其實更多還是停留在理論層面。但這種理論層面的訴權也并不是沒有意義，比如之前對關聯交易進行默許的公司法定代表人迫于股東或者外界媒體的巨大壓力，依然存在就關聯交易代表公司主張權利的可能性。

上市公司董事、獨立董事、董事會或者監事、監事會。根據《公司法》第54條規定，監事會和不設監事會的公司監事可以依照本法第一百五十二的規定，“對董事、高級管理人員提起訴訟”。《公司法》第152條規定，董事、高級管理人員有本法第一百五十條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第一百五十條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。綜上，當董事、監事或者高級管理人員實施不公平關聯交易時，可應特定股東之請求，由監事會或監事提起或者由董事會或董事提起不公平關聯交易損害賠償之訴。同時，作為上市公司的外部監督人，獨立董事同樣可依法請求董事會提起訴訟。

上市公司股東。首先，上市公司股東可提起直接訴訟。《公司法》第153條規定：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。”因此，當上市公司董事、高級管理人員實施不公平關聯交易，直接損害到股東的權益時，股東基于其股權可以直接對上市公司董事、高級管理人員提起訴訟。其次，上市公司股東可提起派生訴訟。根據《公司法》規定，當不公平關聯交易發生時，股東可以書面形式請求董事、監事等以公司名義起訴關聯交易方，而當監事會、監事或者董事會、執行董事收到股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者經過書面請求后的30天內未提起起訴的，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害時，股東有權基于保護公司的利益而以自己的名義直接向人民法院起訴，即股東派生訴訟。

上市公司債權人。上市公司債權人提起訴訟的主要依據是《合同法》關于債的保全制度中債權撤銷權的規定?！逗贤ā返?4條規定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔?！睘榇?，在不公平關聯交易的場合下，上市公司的債權人，比如金融機構等，如果基于上市公司公告的財務報告或者其他途徑發現上市公司實施了關聯交易，可向人民法院提起撤銷權之訴。

總之，訴訟途徑可以激發多方主體對關聯交易實施監督，不失為一種更為有效的規制路徑。