對電子證據(jù)收集的三點(diǎn)思考

韓笑　應(yīng)俊　朱元

摘 要：電子證據(jù)是2012年修訂的《刑事訴訟法》規(guī)定的一種新的證據(jù)形式，在司法實(shí)踐中缺乏配套的實(shí)務(wù)規(guī)定，特別是電子證據(jù)的收集，缺乏統(tǒng)一的操作規(guī)范。本文從原則、對象和程序等三個角度出發(fā)對電子證據(jù)收集的問題進(jìn)行了思考和闡述。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)；原則；對象；程序

2012年修訂的《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“可以用于證明案件真相的材料，都是證據(jù)。證據(jù)包括：（一）物證；（二）書證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑒定意見；（七）勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄；（八）視聽資料、電子數(shù)據(jù)。證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。”

作為一種新列入法律體系的證據(jù)形式，電子證據(jù)在運(yùn)用于司法實(shí)踐的過程中會遇到不少問題，而對于偵查機(jī)關(guān)而言，電子證據(jù)的首要問題就是收集。

電子證據(jù)的收集和保全，是指司法工作人員或者是律師按照法定的程序和方法，發(fā)現(xiàn)、提取、制作、或是依法向有關(guān)單位或個人調(diào)查提取電子證據(jù)，并對該證據(jù)進(jìn)行保全的特定行為。

思考一：電子證據(jù)收集過程中需要遵循哪些原則？

電子證據(jù)作為訴訟證據(jù)的一種，既有證據(jù)的一般形式，也有其特殊性，所以在收集時應(yīng)當(dāng)遵循以下一些原則：

（一）合法性原則，電子證據(jù)作為刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)形式，必須要依法收集，符合關(guān)于立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)確定的證據(jù)收集的普遍性規(guī)定，比如，《刑事訴訟法》第54、55、56、57、58條，兩高三部制定的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》等等；（二）全面性原則，偵查機(jī)關(guān)在收集電子證據(jù)的過程中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面的調(diào)取，確保所獲得的各種證據(jù)之間可以相互印證，形成證據(jù)鏈，比如，即調(diào)取行賄的犯罪嫌疑人網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)出的記錄，也要調(diào)取受賄的犯罪嫌疑人網(wǎng)銀收入的記錄，如果是跨行轉(zhuǎn)入轉(zhuǎn)出的，還應(yīng)調(diào)取人民銀行服務(wù)器上的相關(guān)記錄；（三）及時性原則，電子證據(jù)存儲于手機(jī)、電腦、服務(wù)器等設(shè)備或者網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中，容易被修改、刪除，所以偵查機(jī)關(guān)在取證時應(yīng)該盡量的及時、快速，爭取在其他人接觸之前加以固定；（四）取證專門化原則，電子證據(jù)的形式特殊，本質(zhì)上以1和0的二進(jìn)制存在，而且普遍存在于各種IT設(shè)備當(dāng)中，所以提取的方式也不同于書證物證等其他形式的證據(jù)，要有專門的取證技術(shù)人員，借助于專門儀器來實(shí)施調(diào)取工作，比如各種手機(jī)取證箱、取證儀，硬盤復(fù)制工具等等。

思考二：對電子證據(jù)收集對象有何特殊要求？

電子證據(jù)，特別是基于互聯(lián)網(wǎng)而存在的電子證據(jù)，有著很強(qiáng)的“普遍聯(lián)系”的特征，會涉及到隱私或者財產(chǎn)的內(nèi)容，比如：調(diào)取犯罪嫌疑人微信的聊天記錄，勢必會接觸到嫌疑人與其他人的聊天內(nèi)容、微信錢包等等，為了保護(hù)非涉案人員的隱私、財產(chǎn)等合法權(quán)益，有效地規(guī)范電子證據(jù)收集行為，在刑事電子證據(jù)收集的過程中就必須嚴(yán)格限制電子證據(jù)收集的對象，防止不當(dāng)擴(kuò)大。為此，可以采用的措施有以下兩種：

第一，嚴(yán)格堅持關(guān)聯(lián)性原則。

首先是與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)性，調(diào)取的電子應(yīng)該是與待證事實(shí)有直接關(guān)系或者是有較強(qiáng)的間接聯(lián)系，比如職務(wù)犯罪案件中的嫌疑人和行賄人之間的微信聊天記錄屬于有直接關(guān)聯(lián)性、行賄人之間對受賄人相關(guān)興趣愛好的QQ討論可以作為有較強(qiáng)的間接聯(lián)系，而行賄人與嫌疑人的情人之間因?yàn)榕f相識而在網(wǎng)上閑聊往事則與不能認(rèn)為與案件事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性。其次，被調(diào)查的對象應(yīng)是明確的涉案人員，比如職務(wù)案件中的犯罪嫌疑人、行賄人、收受錢財?shù)南右扇擞H友、情婦、秘書、司機(jī)等，如果紀(jì)委階段已經(jīng)查清楚，嫌疑人與另一名情婦若只是保持男女關(guān)系，不涉及到金錢往來的，則此情婦不宜作為偵查階段的取證對象。

第二，對電子證據(jù)原存儲設(shè)備的特殊規(guī)定

存儲電子證據(jù)的原始設(shè)備有兩種：第一種是生成并存儲的設(shè)備，比如一臺筆記本，使用者敲擊鍵盤發(fā)出了一條指令，電腦執(zhí)行了指令，并當(dāng)做一條記錄存儲于電腦的硬盤當(dāng)中；第二種是僅具有存儲功能的設(shè)備，比如用于數(shù)據(jù)備份的服務(wù)器。有的電子證據(jù)可以從這些設(shè)備中直接提取，而有些電子證據(jù)直接依附于設(shè)備，如果提取出來則會破壞證據(jù)的“三性”，所以此類設(shè)備也是調(diào)查取證的對象，也就隨之產(chǎn)生了扣押、安放，甚至拆解的問題。

所以，對此類對象要首先保證存放安全，比如適宜溫度和濕度、妥善的固定設(shè)備等；其次是運(yùn)輸、拆解的安全和專業(yè)化；最后是要減少“附帶損壞”，比如：電子證據(jù)只存在于電腦硬盤當(dāng)中，那就只拆解硬盤，不拆解其他硬件；再比如：電子證據(jù)只是依托于某個硬件而存在，它本身又是無害的且不屬于贓物，在經(jīng)過庭審質(zhì)證以后，該硬件可以發(fā)還繼續(xù)使用。

思考三：電子證據(jù)的收集程序有何適宜的規(guī)定？

電子證據(jù)收集的原則、收集對象的限制等等要求，最終要通過收集程序來體現(xiàn)，而收集的質(zhì)量和內(nèi)容也都要靠程序來保障，所以全面和適宜的收集程序?qū)τ诖_保刑事電子證據(jù)的合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性具有重要意義。

電子證據(jù)進(jìn)入法律體系的時間不長，沒有對應(yīng)的配套規(guī)定，實(shí)踐中的雖然又一些經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，但是也不全面，所以可以考慮參照國外普遍設(shè)立的“電子證據(jù)收集基本過程模型”，進(jìn)而設(shè)計符合我國的司法實(shí)踐的電子證據(jù)收集過程模型，大致分為以下四個方面：

第一，分析案件和準(zhǔn)備工具

首先，對于偵査機(jī)關(guān)在工作中自行發(fā)現(xiàn)的案件，在對其進(jìn)行電子證據(jù)收集之前，就應(yīng)當(dāng)對案件進(jìn)行詳細(xì)的分析，比如電子證據(jù)可能存在的地點(diǎn)、形式等，并據(jù)此安排好取證人員和工具；其次，對于從外界受理的案件，則要盡可能多的向報案人、舉報人了解案件的詳細(xì)情況以及潛在的電子證據(jù)線索，例如：被舉報人常用的手機(jī)號碼、犯罪嫌疑人的微信、QQ等；最后，對于上級移送的案件，在收案時也要及時掌握已有的電子證據(jù)情況。

第二，犯罪現(xiàn)場的保護(hù)

基于電子證據(jù)容易被修改或偽造的特點(diǎn)，在電子證據(jù)收集過程中對犯罪現(xiàn)場的保護(hù)尤為主要。針對刑事電子證據(jù)收集的犯罪現(xiàn)場的保護(hù)需要注意以下幾點(diǎn)：首先，在到達(dá)犯罪現(xiàn)場后，應(yīng)當(dāng)在第一時間封鎖犯罪現(xiàn)場，凍結(jié)案發(fā)現(xiàn)場的電子設(shè)備、電子信息系統(tǒng)，并盡力維持設(shè)備和數(shù)據(jù)正常狀態(tài)；其次，要馬上切斷互聯(lián)網(wǎng)或者內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)，避免設(shè)備或者數(shù)據(jù)受到外來的干擾，并將現(xiàn)場的人、設(shè)備等相互隔離，避免再發(fā)生聯(lián)系。此外，如果因?yàn)閭刹樾枰３衷O(shè)備與網(wǎng)絡(luò)鏈接的，則要做好防護(hù)工作。

第三，提取電子證據(jù)

在電子證據(jù)的收集中，常用的提取手段主要包括：（1）勘査：運(yùn)用拍照、攝像、繪圖、記錄等方式對案發(fā)現(xiàn)場進(jìn)行全方位的固定，以便對案發(fā)現(xiàn)場和過程進(jìn)行分析、還原，在勘査時，要特別注意將現(xiàn)場器材設(shè)施的聯(lián)接、配置、運(yùn)作情況，并將電纜布線形式、插頭和插座、電源開關(guān)的運(yùn)行情況進(jìn)行記載；（2）封存、扣押：對證據(jù)的封存、扣押應(yīng)當(dāng)汪意安全，封存、扣押的對象必須是與案件有關(guān)的相關(guān)物品，而且在封存、扣押時，要同時收集使用說明書、驅(qū)動程序等與電子證據(jù)相關(guān)的資料，從而確保電子證據(jù)的完整性；（3）復(fù)制：在取證過程中應(yīng)當(dāng)盡量采用復(fù)制的方法將數(shù)據(jù)提取進(jìn)行分析和庭審質(zhì)證，以便保護(hù)原始設(shè)備和數(shù)據(jù)；（4）詢問：在收集電子證據(jù)時，要獲得信息系統(tǒng)或存儲設(shè)備的賬戶、密碼等信息，偵査人員可以詢問犯罪現(xiàn)場的當(dāng)事人，為電子證據(jù)的提取或者分析奠定基礎(chǔ)。此外詢問不僅要按照法定程序，還必須注意詢問的內(nèi)容與案件的關(guān)聯(lián)性。

第四，電子證據(jù)的提取與分析

應(yīng)由具備資質(zhì)的機(jī)構(gòu)或者人員對電子證據(jù)進(jìn)行提取，借助專門儀器的，應(yīng)嚴(yán)格按照產(chǎn)品說明書或者操作手冊實(shí)施，不需要儀器的，應(yīng)當(dāng)遵守流程，并采用安全性強(qiáng)的保存介質(zhì)，一次提取后，要多做備份，而原始設(shè)備和數(shù)據(jù)則妥善保管，以便核對。

對于電子證據(jù)的分析，首先要防止數(shù)據(jù)污染、毀損或者消失，其次可以借助儀器或者專門軟件進(jìn)行刪選、分析，必要時要引入“外智”，請該領(lǐng)域的專家學(xué)者前來提供幫助；最為重要的是要將電子證據(jù)與其他證據(jù)對照審查，因?yàn)殡娮幼C據(jù)容易被修改或偽造，即使是從原始設(shè)備中調(diào)取的，也有可能在此之前已經(jīng)被“動過手腳”了，所以從證據(jù)鏈的角度進(jìn)行審視。

（作者單位：杭州市余杭區(qū)人民檢察院，浙江 杭州 311100）