未經批準轉讓劃撥土地上房屋如何處置

案情

2010年，甲將房改房賣給乙，買賣過程中，雙方只辦理了房產過戶登記手續，但沒有辦理土地證過戶登記。2016年，乙又將房子賣給丙，丙申請辦理轉移登記，不動產登記機構要求辦理房地一體的不動產登記。因原土地證還是甲的名字，登記人員要求甲、乙和丙一起到現場辦理不動產轉移登記。丙不服并對不動產登記機構提起行政訴訟。

分析

第一，關于房屋和土地權利人信息不一致的問題。不動產統一登記前實行各職能部門分散登記制度，房產證由房產主管部門登記發證，土地證由土地主管部門登記發證。本案所述情形發生在統一登記前，各登記機構實行分散登記，從而出現房屋和土地不同時辦理轉移登記、土地和房屋權利人信息不一致的情形。

《民法典》確定了“地隨房走”和“房隨地走”原則，不動產統一登記全面落地實施后，分散登記時的歷史遺留問題逐步顯現。2017年，原國土資源部辦公廳下發《關于全面排查不動產登記“中梗阻”問題的通知》，要求對歷史遺留問題要本著尊重歷史、面對現實、信守政府承諾、維護群眾合法權益原則，將登記發證與處理歷史遺留問題分開，只要權利人擁有合法的權屬證書，應及時辦理不動產登記。各地出臺的化解不動產登記歷史遺留問題的文件提供的解決方案也基本一致：因未及時申請辦理土地轉移登記、原權利人下落不明等原因無法提供原土地使用權證，現房產權利人可申請房地一體統一登記。經核查后，權利人出具承擔有關法律責任的承諾，由登記機構登報公告原土地使用權證作廢后再為權利人辦理房地一體統一登記手續。

2017年，最高人民法院的一起判例讓這種做法出現不確定因素。在毛某訴南京市人民政府、原南京市國土資源局為一審、第三人吳某審核頒發國有土地使用權證一案中，再審審查與審判監督行政裁定書[（2017）最高法行申2625號]認為，因房屋買賣而引起國有土地使用權一并轉讓的，應當由轉讓人和受讓人共同向土地主管部門申請土地權屬變更登記。南京市人民政府在毛某未參與情況下，依吳某單方申請為其辦理土地變更登記，并頒發國有土地使用證，違反上述相關法律法規的規定，二審法院認定構成程序違法，并無不當。但涉案土地使用權屬依法應予進行變更登記的情況，該土地變更登記行為的內容符合法律規定，且并未侵害毛某實體上的合法權益。二審法院對南京市政府頒證行為的效力予以保留，并無不當。此案可以說是綜合考慮了各方因素作出的相對平衡的裁定，登記機構出于便民利民的考慮作出這種敢于擔當的做法，依然有合法性風險。

2021年，自然資源部下發《關于加快解決不動產登記若干歷史遺留問題的通知》，要求加快化解國有土地上已經出售的城鎮住宅的歷史遺留問題，解決因歷史遺留問題導致的不動產“登記難”。文件明確提出，對關于原分散登記的房屋、土地信息不一致問題的處理方式，即因房屋所有權多次轉移、土地使用權未同步轉移導致房屋、土地權利主體不一致的，經核實權屬關系變動清晰且無爭議的，可以根據規定程序由房屋所有權人單方申請辦理房地權利主體一致的不動產登記。至此，為上述做法提供了合法性依據。

第二，未經批準轉讓劃撥地上建筑物屬于違法轉讓。劃撥用地具有無償性和用途特定性等特點，其設立是通過行政許可完成的，故劃撥建設用地使用權應屬于《民法典》規定的“法律、行政法規禁止或者限制轉讓的標的物”。根據《城市房地產管理法》規定，以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。《自然資源違法行為立案查處工作規程（試行）》（以下簡稱《查處規程》）明確，未經批準違法轉讓以劃撥方式取得的國有土地使用權屬于非法轉讓行為，應當按照《土地管理法》第七十七條的規定，進行沒收或者拆除。

房改房、經濟適用住房等在劃撥地上建設的房屋，轉讓時應當報經政府批準，并辦理協議出讓手續，補交劃撥轉為出讓的土地出讓金，不能適用上述地隨房走、房隨地走的原則，當然也不能作為歷史遺留問題直接適用單方申請的形式，否則不但違反法律規定，還會導致國有資產流失。

原國土資源部《關于已購公有住房和經濟適用住房上市出售中有關土地問題的通知》明確，土地出讓金由購買方繳納，為簡化程序，已購公有住房和經濟適用住房所在宗地為劃撥土地的，只在同一建筑內第一套房屋上市交易時，購買方與土地行政主管部門簽訂土地使用權出讓合同，其他各套房屋可以直接上市交易并辦理國有土地使用權轉移登記，不再辦理審批手續，相當于由第一套上市交易的房東代表所在宗地所有房屋業主簽訂劃撥土地轉為出讓土地申請審批手續，并簽訂出讓合同，由購房人補交本房屋所在宗地分攤份額的土地出讓金。

第三，關于違法轉讓查處是否有時間限制問題。《行政處罰法》明確違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。但違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。該條文指的是行政機關追究違法行為當事人的行政法律責任的法定有效期限。違法行為已經超過追責時效期限的，不再追究行政法律責任。所謂“違法行為有連續或者繼續狀態的”，是指連續行政違法行為或繼續違法行為。連續違法行為是指同一違法當事人連續兩次或兩次以上實施性質相同的違法行為。繼續違法行為是指同一違法當事人在一定時間內所實施的處于繼續狀態的違法行為。因此，如何判斷違法轉讓行為的性質關系到追責時限。

按照《行政處罰法》規定，從違法行為發生之日起計算，適用二年的追責時限，具體違法時間可以依據雙方簽訂買賣、贈與等合同時間認定。行政機關在處罰違法轉讓劃撥用地使用權時應當注意，違法轉讓土地行為不能僅以簽訂轉讓合同或者協議、支付轉讓價款予以認定，還應當確認受讓方是否實際接收、占有、控制土地。由于劃撥用地轉讓行為屬于私下行為，比較隱秘，可能導致非法轉讓劃撥用地的違法行為超過追責時限，無法予以處罰，影響社會公平。

原國務院法制辦公室在給湖北省人民政府法制辦公室《關于如何確認違法行為連續或繼續狀態的請示》的復函中明確，《行政處罰法》規定的違法行為的連續狀態，是指當事人基于同一個違法故意、連續實施數個獨立的行政違法行為，并觸犯同一個行政處罰規定的情形。行政相對人將劃撥地或地上房屋非法轉讓給多人，是基于非法轉讓土地的故意、連續實施的多個獨立的違法轉讓行為，觸犯的是《土地管理法》關于違法轉讓的條款。行為人出于同一違法故意，具有時間、空間上的緊密關聯性，且侵害同一法益的，行政機關可以認定該非法轉讓的行為存在連續狀態，從最后一次違法轉讓行為終了之日起計算所有違法轉讓行為的追責時限。

第四，違法轉讓行為存在法條競合。違法轉讓劃撥地上房地產的行為，同時違反了《土地管理法》和《城市房地產管理法》規定。兩部法律都有相應的行政處罰條款，但對違法轉讓的處理規定不同，從而發生法條競合。在行政法領域，法條競合是指一個行政違法行為同時符合多個法條規定的情形，需要從中選擇適用的法律規范。

《土地管理法》沒有區分劃撥土地未經批準轉讓和其他違法轉讓情形，規定對違法轉讓行為，由縣級以上人民政府自然資源主管部門沒收違法所得，可以并處罰款，與《城市房地產管理法》規定一致。但是，對將農用地擅自改為建設用地并新建建筑物和其他設施的，依據是否符合土地利用總體規劃區分對待，對不符合的限期拆除，符合規劃的，沒收在非法轉讓土地上新建的建筑物和其他設施。這項處罰措施是針對非法轉讓土地的受讓方作出的。對于未經批準即將房改房、經濟適用住房等劃撥地上房屋進行轉讓的行為，實際上每一次轉讓都構成違法轉讓，不能適用房地一體轉移的原則。違法轉讓土地中的受讓者將土地再次轉讓給他人，即再轉讓土地的，對每個環節的違法轉讓行為都應當予以處罰。因此，如果按《土地管理法》沒收并罰款，未經批準進行轉讓的事實依然存在，并未消失。只有涉及擅自將農民集體所有的土地通過出讓、轉讓使用權或者出租等方式用于非農業建設，或者違法將集體經營性建設用地通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用的違法轉讓行為，方可按照《土地管理法》第八十二條規定，責令限期改正。

《查處規程》規定，未經批準，違法轉讓以劃撥方式取得的國有土地使用權，屬于違法轉讓。筆者認為，涉及房地產轉讓的，優先適用《城市房地產管理法》和《城市房地產開發經營管理條例》，其他違法轉讓情形，優先適用《土地管理法》，即劃撥用地未經批準沒有建設即轉讓的，適用《土地管理法》進行處罰；如果已經建設形成房地產進行轉讓，應當按照《城市房地產管理法》規定，由縣級以上人民政府土地主管部門責令繳納土地使用權出讓金，沒收違法所得，可以并處罰款。（作者單位：福建省自然資源廳）