上市公司收購中一致行動法律制度探析

【摘要】一致行動問題是上市公司收購中的一個重要問題，遺憾的是我國證券法并沒有對其作出規定，然而，在我國證券市場上關于一致行動的案例卻屢屢出現。因此，為了規范證券市場上的收購行為及出于保護投資者的目的，有必要對一致行動作一些探討，并期望證券法在今后的修訂中能對之進行規制。

【關鍵詞】上市公司收購；一致行動；法律規制

一、上市公司收購一致行動概述

1.上市公司收購。就上市公司收購的概念而言，目前在理論上和實踐上并沒有太大的分歧。一般地，上市公司收購是指收購人通過持有或控制已經依法上市交易的股份有限公司的股份，以獲得或者鞏固對該股份有限公司控制權的行為。本文論及的上市公司收購即此一般意義上的上市公司收購。具體而言，指通過持有或控制上市公司股份達到或者將要達到5%以上的行為都視作上市公司收購或潛在的上市公司收購。

2.一致行動。對于上市公司收購中的一致行動的概念，各國和地區并沒有太大的分歧。通常，上市公司收購中的一致行動是指在上市公司收購過程中，兩個或者兩個以上的人（即民事主體）相互合作以獲得或者鞏固對目標公司控制權的行為。

在上市公司收購中，一致行動由于其行動隱蔽、能夠解決融資問題和分散收購風險、甚至可能規避法定義務、實現內幕交易、操縱市場等特點而得到了收購人的垂青。在國外的上市公司收購中，一致行動得到了廣泛的運用。

二、一致行動的動因分析

1.解決融資難問題。公司控制權交易往往是一次性的大宗股權交易，是對收購人實力的嚴峻考驗。尤其在目標公司控股股東和管理層不合作的情況下，要在二級市場上購買目標公司股份以超過其控股股東的持股比例，對收購入實力的要求是超乎尋常的。而在中國，收購人除了現金支付外，可供選擇的其他支付方式寥寥無幾。其他的支付方式諸如國有股無償劃撥、換股、承擔債務式支付等等由于只能在特定情況下使用，對于一般的收購人來說并無實際意義。因此，收購人在單獨行動時通過自有資金無法達到收購目的的情況下，聯合其他主體一致行動進行收購就成為其實現收購的最佳選擇。通過一致行動，收購人可以輕而易舉地解決融資問題，多個主體集中資金實力，在收購中密切配合，一致行動，強強聯合甚至弱弱聯合而以小吃大，完成單個主體無法完成的任務。

2.分散收購風險。上市公司收購對于收購人來說是一次重大的戰略決策，其成功率比較低，而風險卻很高。收購時，目標公司股票價格會一路上揚，一旦收購失敗，目標公司股票價格則會一路下跌，收購人可能遭受巨大損失。而且為了避免股市大幅動蕩，保護中小投資者利益，各國證券法都對收購人所持目標公司股票減持作出了限制。例如，我國《證券法》第九十八條規定：“在上市公司收購中，收購人持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的十二個月內不得轉讓。”這一限制更增大了收購人的風險。因此，為了抵御、分散上市公司收購中的風險，收購人往往采取一致行動，共擔風險，分享利益，以更強的實力、承擔更小的風險而實施收購行為。

3.降低收購難度。上市公司收購中，多個主體暗中聯合、一致行動，以隱蔽的方式麻痹目標公司管理層及股東，規避法律義務和監管機關的監管，發動突然襲擊，迅速、順利甚至毫無阻攔地實現對目標公司的控制，從而以較小的成本輕松地達到收購目的。通過一致行動，收購人可以有效地規避信息披露義務、要約收購義務。如若干一致行動人分別通過證券市場購買同一公司股份，雖然其持股總量達到甚至超過了證券法律規定的應履行相關義務的要求，但是單看各持股人分別持有的股份數卻未達到信息披露和要約收購的臨界線。

三、對一致行動人的界定

在對一致行動的規制中，核心是如何界定一致行動人。只要將現實中一致行動人的表現形式納入法律的界定范圍，就能使其承擔與其優勢地位相稱的法律義務，從而防止一致行動人通過一致行動規避法律義務，對證券市場秩序和其他投資者的合法權益造成損害。

2002年12月1日起施行的《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》（以下簡稱《持股變動辦法》）第一次對一致行動人做出了明確規定，根據該規定，一致行動人是指：通過協議、合作、關聯方關系等合法途徑擴大其對一個上市公司股份的控制比例，或者鞏固其對上市公司的控制地位，在行使上市公司表決權時采取相同意思表示的兩個以上的自然人、法人或者其他組織。前款所稱采取相同意思表示的情形包括共同提案、共同推薦董事、委托行使未注明投票意向的表決權等情形；但是公開征集投票代理權的除外。

《證券法》沒有明確規定一致行動法律制度，但在相關法律條文中提到“持有或者通過協議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發行的股份達到”一定比例的情況下“投資者”或“收購人”的信息披露義務和要約收購義務，實際上也采納了一致行動制度。根據其規定，一致行動人是指持有或者通過協議、其他安排與他人共同持有目標公司特定比例股份的投資者或收購人。

四、對我國一致行動人法律責任的立法完善的建議

盡管修訂后的《證券法》對收購人的法律責任進行了多方面完善，從而也使一致行動人的法律責任得到了完善，但我國關于一致行動人的法律責任規定還有諸多不足之處，亟需加以完善。

1.鑒于一致行動人不履行法定義務的危害性，為了威懾一致行動人正確履行信息披露義務和要約收購義務，立法中應規定一致行動人不履行法定義務和進行內幕交易、操縱市場時要承擔較為嚴重的法律責任。《證券法》中三萬到六十萬的罰款對于某些違法一致行動人而言根本起不到懲罰和威懾作用，因為通過內幕交易和操縱市場，其獲得的不法收益往往遠大于六十萬。

2.一致行動人采取一致行動過程中有時并沒有獲利，而是采取不法手段避免了損失。在這種情況下一致行動人并無違法所得，而《證券法》一般都以違法所得的倍數確定罰款數額。在這種情況下，應在立法中明確以避免損失的數額代替違法所得來確定罰款數額。

3.根據我國《證券法》第二百零二條的規定，因內幕交易取得的證券應當依法處理，這實際上意味著一致行動人非法取得的目標公司的股票無效。該規定是否妥當值得進一步商榷。一致行動人與目標公司股東之間的股票交易不能僅僅因為是內幕交易就認定為無效，這主要是為了維護證券市場的交易秩序。畢竟證券交易不同于普通的買賣關系，一旦認定交易無效，那么無論在返還原物還是在返還價款方面都存在技術上的困難。法律應一方面承認一致行動人非法取得的目標公司的股票有效，另一方面限制一致行動人股權的行使，主要是表決權的行使，從而阻卻其迅速獲得目標公司控制權的目的。

4.一致行動人的民事責任問題。一致行動人，因其主體為復數，這就涉及到數個主體如何承擔民事責任的問題。一致行動人在收購中一致行動，因其共同行為導致的民事責任應由一致行動人共同承擔，并根據其在一致行動中的作用確定法律責任的大小。對于其賠償責任，則應由所有一致行動人承擔連帶責任，以利于懲戒不法的一致行動人，保護目標公司股東的合法權益。由于多個收購人之間是否存在一致行動，外部人很難予以證明，因此在認定一致行動人民事責任中應采用推定方式，由一致行動人對其不存在一致行動承擔舉證責任。

五、結語

一致行動問題在上市公司收購中是一個突出的問題，對證券市場以及投資者都有較大的影響。盡管一致行動是市場主體實施交易行為自由選擇的一種交易行為，其契約自由及選擇自由應受到法律保護，但由于其很可能對其他投資者的合法權益造成侵害，所以法律對其加以規制是很有必要的，這也是保護其他投資者的契約自由和社會利益、證券市場秩序的要求。面對多變的現實，法律規則永遠是滯后的，這就需要根據現實的發展對法律規范的不足之處加以發現、研究、補充、完善，使實在法不斷地向自然法的極限逼近。

【參考文獻】

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[2]安平.上市公司收購中一致行動人認定標準法律問題研究[D].中國政法大學，2009.

[3]張璇.論上市公司收購中一致行動人的認定[D].華東政法學院，2006.

作者簡介：肖濤濤（1990-），男，漢族，河北邯鄲人，四川省社會科學院法學研究所碩士研究生，主要從事公司法、證券法研究。