信披違規，都是董事的錯？

楊海靜

董事、高管須盡量親自開會，認真開會，仔細研讀文件，遇有不懂之處，須得多學多問多打聽，一有問題，立即揭露，表示反對，及時制止，記錄在案。唯此，方得免責。

信息披露制度是證券市場的基石，是發揮信號傳導作用，建立有效市場，進而保護投資者利益實現資源優化配置的重要前提。信息披露制度是包含了披露義務人、披露內容、披露時間、披露形式、監管主體及法律責任的復雜而龐大的體系。盡管近年來證監會屢出重拳，證券市場信披違規依舊花樣翻新，層出不窮。

來自證監會執法局的報道稱，2016年1-6月，IPO及上市公司信息披露違法違規案件33起。信息披露違法違規案件全面覆蓋主板和新三板市場的IPO與掛牌、定期報告、臨時報告、并購重組各環節。其中，包括上市公司董事和高管在內的管理層，是違規信披的決定者和執行人，也是違規信披的最終獲益者。

積極還是消極違規

信息披露，是證券活動中最為核心的義務，與此有關的虛假陳述等違規信披也是相關法律的規范重點。違規信披行為總體可分為兩類。

積極的信披違規，指信披義務人實施積極的欺詐事項并將其披露于外部，做出虛假或誤導性的陳述，實踐中常表現為財務造假等行為。2016年，大智慧因采取減少應計成本、提前確認收入、虛增并未實際履行的合同等方式虛增利潤，而被證監部門施以行政處罰：亞太實業持股企業濟南固锝電子對質量索賠款會計處理不當，導致亞太實業2012年虛減凈利潤、2013年虛增凈利潤，均屬此類。從主觀心理態度看，積極的信披違規多為直接故意。

消極的信披違規，指信披義務人未披露或未及時披露應該披露的事項，通常表現為信息披露的重大遺漏或延遲。證券市場上持股5%時不履行報告和信息披露義務的事情幾乎每天都在發生；蓮花味精被發現2006年未按規定披露涉案2.96億元的重大訴訟。益盛藥業近來被查實上市前未披露4名股東為556人代持股份一事引來噓聲一片。消極的信披違規，其主觀心理態度常表現為間接故意或重大過失。

《證券法》（2014）承繼了《股票發行與交易管理暫行條例》（1993）的立法語言，將虛假陳述分為虛假記載、誤導性陳述和重大遺漏。這一分類不足以表達各類信披違規行為的總體特征，也無法揭示違規主體的主觀心理態度，實踐中也很難區分每一類行為的界限，或區分的意義不大。如何在反欺詐原則下依據行為人的主觀過錯程度構建違規信披的行為類型值得思考。

決策層難辭其咎

理論上講，只有真實、準確、完整、及時的信息才有助于證券市場充分發揮其功能。然而，信息披露是有成本的，既包括時間、金錢、人力等有形資本，也包括披露的信息可能對公司股價產生不利影響的隱性成本等。實踐中，除了少數情形，確如其申辯所述為“相關人員缺乏常識”，不了解信披規則外，大多數的違規信披均屬于故意或者重大過失，往往與內幕交易、操縱市場等行為聯系在一起，是實施其他欺詐行為的輔助手段。

信披違規包含了決策和披露兩個階段。決策是內容和前提，披露是形式和目的。在所有權和經營權分離的上市公司中，決策權由董事會及其聘任的管理層控制，由每一位董事組成的董事會是公司機體運行的設計者和維護者。股東通過選派代表自己利益的董事、控制提名方式、限制更換數量、設置董事任職資格、提高重大事項表決權比例等方法控制董事會，進而達到控制公司的目的。

大多數的違規信披均是董事會在利益權衡之下的產物。Albrecht博士認為造成舞弊的誘因常常包括內部控制缺乏，工作質量難以判斷，懲罰措施不足，信息不對稱，無知和能力欠缺，審計制度不健全。當大股東和中小股東利益沖突時，當企業經營狀況不好、盈利能力差、償債壓力大又想獲得投資者青睞時，決策層便會采取違規信披的方式向投資者傳達出誤導信號，這些決策的實施者無疑是董事會和由其聘任的經理層。

償債壓力、保殼壓力、保盈壓力是上市公司違規信披的重要誘因，虛增利潤的企業多出于保盈或保殼需求。蓮花味精2007年、2008年連續兩年將未到位的政府補助入賬，2007年虛增利潤1.944億元，2008年虛增利潤3億元，將兩年賬面利潤扭虧轉盈，即為此例。此外，大股東掏空、內幕交易、盈余管理也是決策層違規信披的重要動因。

董事的信披義務

董事與股東、公司的關系是董事責任的淵源。理論界在信托說、代理說、委任說、社會責任說等學說之間爭論不休、莫衷一是，術語體系雖然不同，但結論并無二致，均認為股東授權是董事的權力來源，而權力要對其來源負責。

《公司法》對董事對公司忠實和勤勉義務作了一般性規定。忠實義務要求董事克服貪婪和自私，不得從公司的口袋里掏錢。勤勉義務則要求董事克服懶惰和無責任心，努力工作。《證券法》第六十八條要求董事對公司定期報告書面簽署確認意見，保證信息披露的真實、準確、完整與及時，可以理解為勤勉義務在信息披露事項上的具體體現。

《上市公司章程指引》第九十八條、《上市公司治理準則》第三十三條至第三十七條對上市公司董事的忠實義務與勤勉義務做了更為詳盡的規定。其概括起來為：合法性，保證公司的商業行為符合國家法律、行政法規以及國家各項經濟政策的要求：公平性，董事應當公平對待包括中小股東在內的所有股東；準則性，保證公司所披露的信息真實、準確、完整：方法性，董事應當嚴格遵守其公開作出的承諾，及時了解公司業務經營管理狀況，積極參加有關培訓，了解作為董事的權利、義務和責任，熟悉有關法律法規，掌握作為董事應具備的相關知識；保障與支持，董事的工作態度應當認真負責，保證有足夠的時間和精力履行其應盡的職責。

《上市公司信息披露管理辦法》第五十八條要求上市公司董事、監事、高級管理人員對信息披露的真實、準確、完整、及時、公平負責，并分別明確了臨時報告與財務報告的不同責任主體。上市公司董事長、經理、董事會秘書對公司臨時報告信息的內容和形式承擔主要責任，董事長、經理、財務負責人對公司財務報告承擔主要責任。

何以認定董事過錯

《證券法》第六十九條確立了董事、高管對于違規信披造成投資者損失的過錯推定責任。過錯推定，本質上仍屬于過錯責任。在信披違規案件中，問題的關鍵在于如何認定董事的過錯，如何使過錯這樣的主觀心理態度外化、客觀化。

公司法領域的勤勉義務源自于羅馬法上的注意義務。羅馬法上，注意義務分為三類，分別是普通人所應有的注意，與對于自己財產所加的同一注意和善良管理人的注意，并根據對不同注意義務的違反來確定行為人的過失程度。

注意義務構成侵權的首要條件，界定了侵權責任的基本范圍。注意義務可能產生于以下基礎關系：信義關系，如律師與客戶、醫生與患者之間的關系；商業關系，如餐館、商店、公園、影劇院等與消費者的關系；監護關系，一是公共承運人、賓館主、向公眾開放的土地的占有人，二是監護他人的人之間的關系，條件是被監護的人被剝奪了自我保護的機會；自愿救助行為產生的關系等。

董事的勤勉義務來自于其與股東之間的信義關系，其內容顯然屬于善良管理人的注意范疇。源自羅馬法的這—分類通過考察行為人的外在行為來判斷其是否盡到了注意義務，通過對不同注意義務的違反來認定過錯的程度，使過錯的判斷有了外化的途徑，將注意義務客觀化、標準化。

在美國證券法上，是否盡到了適當勤勉義務是判斷董事承擔責任的關鍵。在長期的司法實踐中，美國發展出了一系列具體規則來判斷董事和高管是否盡到了義務，如善意義務，應當像處于相似位置的普通謹慎人那樣在類似情況下盡到注意義務，須合理地相信其行為是為了公司的最佳利益等。

我國法律體系對于何為勤勉義務尚無明確標準。在這一方面，民事司法審判遠遠落后于行政監管。證券監管部門在長期查處違規信披的行政監督實踐中，發展出了一系列豐富的規則，可供民事賠償司法案件所借鑒。在證券監管部門看來，《公司法》規定的董事的勤勉義務，體現在信息披露上，就是要求董事確有所能、盡其所能，保證信息披露的真實、準確、完整、及時和公平，這一標準區分外部董事和內部董事、專業事務和非專業事務有所不同。

董事拿什么來免責

董事會作為公司的決策執行機關，采取會議方式實施集體決策。每一位董事通過對會議召集之前有關人員和機關提出的議案在董事會上表示贊成或否定，通過多數表決的方式形成決議。因此，董事會決議與董事個人意思之間的關系，是董事是否就董事會決議承擔相應責任的法律基礎。

《證券法》第六十九條確立了董事、高管對于違規信披造成投資者損失的過錯推定責任，也即允許其以盡到注意義務、沒有過錯而免責。單個董事雖然有權反對董事會的決議，但這種反對的意思如果沒有形成多數意見，那么董事會決議就不是該董事的意思表示。任何人只受其自己意思的約束，非有法律規定，任何人不能單方面為他人設定義務。如果持反對意見的董事將自己的意見記錄在董事會會議中，則可以免責。《上市公司治理準則》第三十八條進一步明確，董事會決議違反法律、法規和公司章程的規定，致使公司遭受損失的，參與決議的董事對公司承擔賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的董事除外。

《1933年證券法》11（b）對于登記文件出現不實陳述或重大遺漏的民事責任同樣采取了過錯推定與免責事由相結合的立法體例。除發行人之外的其他人的抗辯事由包括客觀抗辯和主觀抗辯兩類。客觀抗辯包括已經辭職或已經采取了行動向SEC或發行人表明其將不對登記文件中的某一部分負責。主觀的抗辯事由則區分專業人士和非專業人士，對專業意見和非專業意見有所不同。其基本準則是經過合理調查（Reasonable Investment），有合理信賴（Reasonable Grounds）。

自2015年以來，證監會在高壓打擊違規行為的同時，監管層也鼓勵當事人“自辯”。來自證監會的數據顯示，2015年證監會全系統舉辦聽證會次數同比增長108.57%。

步森股份在與康華農業重大資產重組過程中，《重大資產重組報告書（草案）》的信息披露存在著虛假記載，相關責任人員被處以警告和罰款（中國證監會《行政處罰決定書》[2016]22號）。該案中，各董事提出了抗辯事由，具體包括：基于康華農業提供給步森股份的相關材料作出判斷；已就相關材料認真審核，提出疑問，并得到了股東代表的合理解釋；出于對中介機構專業意見的合理信賴；非財務專業人士難以判斷出康華公司提供信息中的虛假欺詐；未利用董事身份謀取不當利益，也從未泄露過任何公司的任何交易信息。

遺憾的是，上述抗辯事由均未被監管部門認可。監管部門唯一認可的減輕責任事由為，“步森股份于2014年12月18日主動申請撤回重大資產重組申請文件，導致康華農業未能借殼上市成功，客觀上起到了減輕違法行為危害后果的效果”，最終依此對相關責任人員酌情從輕、減輕了處罰。

在監管部門看來：董事會記錄是認定事實的基本依據，沒有異議記錄即表示同意；對專業中介機構的信賴不能構成董事免責事由；董事非專業人士不能成為其不具備審查能力的理由；董事不知情、不直接負責、不主管、不參與經營管理，均不能構成免責事由；董事不僅要被動審查，還要主動發現信息披露中存在的問題。

證監部門的邏輯起點是，沒有金剛鉆，別攬瓷器活，受人之托，則須忠人之事。概括起來，董事、高管須盡量親自開會，認真開會，仔細研讀文件，遇有不懂之處，須得多學多問多打聽，一有問題，立即揭露，表示反對，及時制止，記錄在案。唯此，方得免責。