持經達變：電子證據的“常道”與“變通”

邵明

[摘要]根據“經權之法”，立法者在制定和司法者在適用電子證據規則時，一方面應當遵循現代訴訟證明的“經”，主要是“實現真實”和遵循“證據裁判原則”等；另一方面電子證據的特點決定其應當適用相應的新規則而不同于其他種類證據的規則，對其證據能力有無和證明力大小的質證和判斷須運用相應的新方法。

[關鍵詞]互聯網 電子證據規則 變通

[中圖分類號]D925 [文獻標識碼]A

中國文化中“經權之法”是有關“常道與變通”的法則，一言以蔽之，曰：“經，常道；權者，趣時應變，無往而可離子經也（熊十力）。”“道也者，不可須臾離也可離，非道也（《中庸》）”。“經”即常道，為不易的法則。“權”是權宜應變，或曰“變通”。“持經達變”則指把握“常道”，隨機應變以實現正當目的。“權不多用”，權變應當是必要的變通或是非變不可的。在法律領域，“權而多用”表現為法律原則規則多有例外。如此則會破壞原則規則，使人對法治失去信心。當然，“權而多用”若是合理的（符合社會法治的發展）。則表明“經”可能有問題而須修改或廢棄。

電子證據應遵循“經權之法”

“經權之法”在電子證據方面體現為：一方面電子證據規則應當遵循現代訴訟證明的“經”，主要是“實現真實”（案件事實清楚）和遵循“證據裁判原則”等；另一方面電子證據的電子形式和形成機理（通過電子技術、電子設備形成），決定其具有無紙質、傳遞快、易復制、易變造等特點，從而電子證據應當適用相應的新規則。

現代訴訟以證據來查明事實實現真實，遵循證據裁判原則（或稱證據裁判主義）。證據裁判原則的基本內涵是當事人、檢察官和法官應當運用物證、書證、視聽資料、電子證據、鑒定意見、證人證言等法定證據來證明或認定案件事實。證據應當同時具備關聯性、真實性和合法性，才能作為法院認定案件事實的根據。對具有證據能力的證據，尚須考慮其證明力大小。可以說，證據能力是證據“質”的規定，證明力是證據“量”的規定。證明力是證據對案件事實證明的價值大小或影響程度，證明力的大小取決于與案件的關聯性的強弱、證據本身的真實性、以及是否具有違法性等。

證據能力之有無和證明力之大小須經法定的證據調查程序來調查和確定。證據裁判原則要求法官應當運用經過法定的“證據調查程序”后具有“證據能力”的證據（即“出于審判庭”的證據）來認定案件事實。證據調查程序主要包括當事人質證和法官判斷證據。當事人質證和法官判斷證據應當遵循證據規則，比如關聯性規則、真實性規則、合法性規則（非法證據排除規則）、最佳證據規則和補強證據規則等。法院若違背這一證據裁判原則，則當事人可據此上訴或請求再審。

電子數據，又稱電子證據，是通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博、手機短信、電子簽名、域名等形成于或者存儲在電子介質中的信息；存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料。適用電子數據的規定。我國《合同法》（1999年通過）第11條、《電子簽名法》（2004年通過/2015年修改）第7條、《刑事訴訟法》（2012年修正）第48條和《民事訴訟法》（2012年修正）第63條等適時將“電子數據”作為證據，用以證明有關電子商務或互聯網法律案件的相關事實。

根據證據裁判原則，作為證明或認定案件事實的電子證據應當具有證據能力，即應當同時具備關聯性、真實性和合法性，并且其證據能力之有無須經法定的證據調查程序來調查和確定。不過。電子證據的特點決定其應當適用相應的新規則而不同于其他種類證據的規則。對其的收集、質證和判斷須運用相應的新方法。

電子證據在收集和保全上的新特點

收集和保全電子數據。需要運用電子技術、數字技術、電子設備和電子數據云平臺等，往往還需加強與電腦公司和網絡公司的合作以及全國性的協作和國際間的合作。

收集和保全電子數據的方式主要有兩種：一種是計算機本地取證，即收集和保全保存于計算機本地的電子數據（如office文檔文件、核算應用軟件、數據庫文件、歷史記錄、緩存信息等）；還有一種是網絡取證，即收集和保全存在于互聯網頁面、后臺和本地網絡程序的信息源（如Web頁面、電子郵件、Web瀏覽器數據緩沖、書簽、歷史記錄、實時聊天記錄、網絡后臺等）。

電子證據的收集和保全，通常采取以下幾種方法和措施：第一，對與案件有關的電腦中的數據和資料進行備份，并在備份上做出數字簽名；第二，收集有關電子設備和系統軟件的資料。搜查與扣押電腦等電子設備；第三，技術鑒定，比如鑒定電子數據的形成過程，以確定電子數據是否被解密、被刪改。鑒定電子信息傳遞情形和設備運行狀況等第四，現場勘驗，包括勘驗單機現場、勘驗網絡現場。

電子數據收集和保全過程中，修改性操作會破壞電子數據存在的原始狀態。比如，打開一個Office文檔，就會更改最新“訪問時間”屬性。并改變“我最近的文檔”序列。因此，應當在初始狀態分析完成或者在備份狀態才能打開訪問電子數據。這也是說明了收集和保全電子數據應當遵循原始性原則（最少改動原則）。實務中，還應注重以公證的方式保全電子數據。電子數據公證包括傳統公證和網絡公證。“網絡公證”系公證機構利用計算機和互聯網技術。對互聯網上的電子身份、電子交易行為、數據文件等做出公證。此外，不要忽視收集和保全其他種類的證據，比如有關計算機的書證、物證、證人證言等。電子數據若能與其他種類證據相互印證，往往具有更強的證明力。

民事私益案件中，當事人負責在舉證期限內向法院提供電子證據，確有正當理由不能自行提供的則可申請法院調取電子證據。民事公益案件中。對涉及公共利益的案件事實，法院應當依職權收集電子證據，不受限于當事人提供的電子證據。另外，筆者認為，消費者保護組織、環境保護組織、檢察機關等民事公益訴訟原告在收集證據能力上不弱于甚至強于法院，故應由消費者保護組織、環境保護組織、檢察機關等負責收集證據（承擔證明責任）。根據正當程序保障原理，法院職權收集的電子證據和其他證據，也可能沒有關聯性、真實性或合法性，所以須經當事人質證和審判法官判斷。具有證據能力的。才能作為認定事實的根據。筆者認為，民事公益案件中。法院沒有依職權探知事實真相而做出錯誤判決的。當事人應有權據此上訴或者要求再審。

電子證據的證明能力和證明力認定上的新方法

當事人質證是指在開庭審理中，雙方當事人針對證據能力有無和證明力大小，做出說明、質疑與辯駁。在當事人質證的基礎上，由法官來審查和確認證據能力的有無和證明力的大小。對電子數據，當事人質證與法官判斷的內容仍是其關聯性、真實性和合法性之有無與證明力之大小，不過電子數據的特點決定了對其質證與判斷有著特殊方法。

首先是對電子證據是否具備關聯性進行審查。證據與案件事實之間的關聯性是客觀存在的，因為證據是案件事實發生、發展和消滅所形成的言詞證據或者實物證據。案件事實的產生、發展和消失的過程或結果。或被記錄下來而形成書證，或被人感知而形成證人證言，或被攝錄而形成視聽資料，或留下實物痕跡而成為物證，或使用網絡電腦而形成電子證據（比如非法侵入電腦系統所留下侵入的“痕跡”形成了電子證據），所以有關聯性的證據能夠揭示或證明案件事實的真相。根據關聯性規則，無關聯性的電子證據則應予排除適用。

其次是對電子數據是否具備真實性的審查。事實上。證據與案件事實之間的客觀關聯性也體現了證據的真實性。證據的真實性和真實性規則是指證據的內容、存在形式或表現載體具有真實性而沒有被偽造或增刪。對電子數據的真實性，一般可以從操作人員、操作程序、信息系統三者的可靠性方面進行質證和判斷。例如，在審查生成、儲存或者傳遞數據電文方法的可靠性時，可以審查數據電文是否由合法操作人員生成、儲存、傳遞，是否經未被授權者侵入、篡改數據電文是否嚴格按照操作程序來生成、儲存、傳遞，有無違規改動、刪除；用以生成、儲存、傳遞數據電文的信息系統是否穩定、可靠，是否容易招致非法侵入等。對不能識別是否改動的電子證據不得作為認定事實的根據。對難以識別是否改動的電子證據須由其他證據佐證或補強后才能作為認定事實的根據。

在具體問題的判斷上還需對技術方法進行相應的審查。例如，數字簽名比單純在文件上輸入自己的姓名要可靠些，經過加密的數據電文比未經加密的數據電文更難以被他人篡改等。數據電文的電子簽名的真實性應當是質證和判斷的重要內容。我國《電子簽名法》第13條規定，電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：電子簽名制作數據用于電子簽名時。屬于電子簽名人專有；簽署時電子簽名制作數據僅由電子簽名人控制；簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發現；簽署后對數據電文內容和形式的任何改動能夠被發現。當事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名。對于電子數據真實性的判斷，通常采取司法鑒定、當事人自認、推定、其他證據佐證或補強等方法。其中。推定應用得比較普遍。根據電子數據所依賴的計算機系統具有可靠性，或者根據電子數據系由對其不利的一方當事人保存或提供的。或者根據電子數據系在正常的業務活動中生成并保管的，可以推定該電子數據具有真實性。

再次，也要審查所涉及的電子證據是否具有合法性。證據的合法性和合法性規則要求證據在形式、收集等方面應當符合法律強行規范或禁止規范。比如，根據《電子簽名法>>第5條，符合下列條件的數據電文，視為滿足法律、法規規定的原件形式要求：一是能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用；二是能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改。但是，在數據電文上增加背書以及數據交換、儲存和顯示過程中發生的形式變化不影響數據電文的完整性。

非法證據排除規則會從否定的角度，排除非法證據的可采性。這一點在民訴法和刑訴法上都有相關規定。對電子證據的合法性。通常從以下方面進行調查：電子證據的生成、傳送、接收、存儲、收集和保全是否合法。比如，以侵害公共利益或他人基本權利（如隱私權）、以非法侵入網絡或他人計算機系統（如植入病毒等）、以非法搜查或扣押等方式或方法獲取的電子數據，為非法證據。根據法律規定，為維護公共安全，在銀行、道路、車站、碼頭、廣場、公園等公共場所安置的監視電子儀器所形成的電子證據，具有合法性；為維護珍貴文物等在博物館或收藏處安置的監視電子儀器所拍攝的電子證據，具有合法性。

對電子數據的證明力，通常做出如下認定：一是在正常業務中制作的電子數據的證明力通常大于為訴訟目的制作的電子數據；二是經過公證的電子數據的證明力大于未公證的電子數據；三是不利方儲存的對己不利的電子數據的證明力最大，第三方（如中間商或網絡服務商）儲存的次之，有利方儲存的對己有利的證明力最小。應當注意的是，電子數據真實往往不等于交易真實。比如，針對電子商務平臺上非平臺自營的商品，平臺往往按照銷售額或訂單量向供貨商返利，同一IP地址短時間內生成大量訂單，這些訂單真實與否，直接決定銷售額度，只有在線下實際配送成功的交易，才能成為結算依據。因此，有關互聯網或電子商務法律案件中，往往既要收集和運用來源于互聯網的電子證據，還得收集和運用其他種類證據，才能查明案件事實。

（作者為中國人民大學法學院教授、博導，教育部人文社科重點研究基地中國人民大學民商事法律研究中心傳職研究員）