外匯管理依法行政相關問題研究

文/徐衛剛 編輯/靖立坤

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外匯管理依法行政相關問題研究

文/徐衛剛 編輯/靖立坤

近些年，外匯管理部門成功處理了多起行政復議和訴訟案件。其中有因政府信息公開、行政許可、行政處罰引起的復議訴訟，也有因對信訪、舉報處理不服引起的復議訴訟。這些復議訴訟案件的成功處理，說明了外匯管理依法行政水平在逐年提高，但在處理過程中也暴露出在政府信息公開、舉報處理等方面仍存在進一步提高的空間。本文在梳理、總結近些年外匯管理行政復議訴訟案件的基礎上，結合法院對類似案件的判決，對一些共性問題進行解釋說明，希望能夠引起大家關注，在未來依法行政過程中切實保護好當事人和自身的合法權益。

行政處罰案件處罰決定的送達方式問題

一直以來，外匯管理行政處罰案件質量較高，無論是證據取得，還是辦案程序、自由裁量權的使用等，都較為規范，體現出較高的依法行政水平。其中處罰決定書的送達也較為規范，實踐中沒有發生明顯的違法問題，但在內部自查過程中仍然發現了一些需要改進的環節。特別是考察其他行政機關類似案例之后發現，處罰決定送達環節也需要注意方式的合法性。根據民事、行政訴訟法及相關司法解釋，送達法律文書主要包括直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達等方式。外匯管理實踐中一般采取直接送達和郵寄送達兩種方式。直接送達時要注意驗明文書接收人的身份以及文書接收人和被處罰單位的關系，之后履行簽字手續，并復印、留存相關證明。郵寄送達時需要取得送達回執。雖然實踐中一般被處罰單位如果繳納了罰款，就可以證明已收到法律文書，但為維護法律程序的完整性，外匯管理部門仍需在將文書交寄郵政部門后記錄交寄時間，并和郵政部門約定，將郵寄文書被取走的時間、簽字證明等反饋留檔，以證明文書確已被相關單位收取，完善行政處罰程序。如因客觀原因需采取留置送達方式（要注意一般在被處罰單位拒絕接收文書時才適于采用此方式），還需要邀請見證人，并在送達回證（回執）上注明拒收事由和日期、送達人和見證人簽字等；如果因單位沒人就將處罰決定書直接貼在傳達室或者單位門口，不能算依法送達。

行政處罰案件當中違法行為“連續”或“繼續”的認定問題

外匯管理對違法行為是否處于“連續”或“繼續”狀態的認定，直接關系到是否可以對違法行為當事人進行處罰的問題（見行政處罰法第29條），在外匯管理行政處罰案件中較為常用。行為“連續”或者“繼續”狀態的概念來源于刑事司法，行政法理論和實踐中研究相對較少。其中“連續”的含義相對來講便于理解，一般是指基于一個犯罪或者違法故意，連續實施多個獨立的、性質相同的犯罪或者違法行為，并觸犯同一個罪名或者行政處罰規定的情形。行政違法行為處理中，以最后一個行為的終止時間來確定是否在2年內被發現。而對“繼續”狀態的認定則較為模糊，特別是行為的“繼續”和行為產生結果的“繼續”狀態，在很多情況下難以辨識。刑法中典型繼續狀態的犯罪行為是非法拘禁；而在行政法中，目前結合國務院法制辦的答復和法院判例，較為明確的是虛報注冊資本違法辦理工商登記屬于“繼續”行為。

根據這些理論和實踐，行政處罰中認定是否屬于“繼續”狀態，要看行為人是否持續負有行政法意義上的特定義務，且行為人違反該法定義務是否處于不間斷的持續狀態，即一直采取積極或者消極的方式不履行自己的法定義務。如果是，就表明其違法行為沒有終了，就屬于“繼續”狀態。這種情況下，只有行為人主動履行法定義務（包括主動糾正）或者因客觀原因無法繼續履行法定義務（如法人消亡），才能視為違法行為終了。在此概念下，違反外匯管理規定的逃匯行為、非法匯入外匯行為、非法套匯行為都屬于“繼續”狀態行為。此類違法行為即使已經完成（因為匯入或者匯出行為持續時間很短，因此顯示為已經完成），但因持續負有的糾正義務并沒有終了（完成和終了不同），故在其主動糾正前都處于“繼續”狀態而應接受處罰。

行政許可過程中違反內部規范的責任承擔問題

近年來，隨著外匯管理改革創新的不斷推進，簡政放權的力度也越來越大，很多許可程序規定時間都少于行政許可法規定的20個工作日（如登記時間，外匯管理規范性文件明確3個或者5個工作日完成登記）。這樣就會產生一個問題，如果銀行或者企業辦理登記，外匯管理部門在行政許可規定的20個工作日內完成，但卻多于自己內部文件規定的5個工作日，當事人是否可以據此提起復議或者訴訟，要求判定外匯管理部門違法呢？外匯管理部門雖然違反了自己的內部規定但并沒有違法，會否被判敗訴呢？

首先可以明確，當事人有權提請復議或者訴訟。至于外匯管理部門會否因此被判決違法，要看行政機關的義務來源。換句話說，只有內部規定轉化為外部作為義務，違反時才有可能違法。行政機關職權法定，其職權源自法律法規和國務院其他決定的授權；同樣其義務也來自立法，即職權法定、義務也法定。但考慮到中國的現實情況，行政機關的義務除法定外，還應包括自定和約定。這些自定和約定一旦對外公布，形成信賴保護利益，即公眾或者行為相對人對此產生預期或者信賴，行政機關違反并給對方造成損失，則毫無疑問應當承擔部分責任。但違法并不必然導致敗訴：有些情節輕微且對當事人權利義務關系沒有產生任何實質性影響的違法行為，一般法院會在判決中指出違法并要求改正，但不會判決敗訴。

政府信息公開中不屬于政府信息或者公開范圍的問題

當前，政府信息公開逐漸增多，很多應當通過復議和法律咨詢解決的業務，有時也通過信息公開申請實現。此外，由于很多信息公開申請都涉及其他案件，且信息公開只是作為取證的一個途徑，因此，辦理信息公開申請要十分小心。

一是誰問回復誰。公司申請信息公開，就只能回復公司，不能回復公司法定代表人；同樣，自然人申請信息公開，就只能回復該自然人，不能用回復其單位代替。

二是問什么答什么。與要求公開信息無關的內容不要回復。實踐中經常出現答非所問的現象，法院一般會判重新答復。

三是回復公開要全面。所有要求公開的信息申請都要予以一一回應，不能只回答部分。實踐中確有部分信息公開申請涉密或者依法不能公開的，對這部分不能公開的信息，要在回復中詳細說明理由，列明根據。

四是涉及第三方商業秘密的信息，要書面征求第三方意見。如第三方不同意公開，其要詳細說明理由和依據，外匯管理部門要獨立審核其理由和依據。只有在審核后認定為確實屬于依法不能公開的，方可以不予公開，并且要在回復中詳細說明理由和依據；否則，依然可能被法院判決敗訴。如果對第三方只是簡單書面征求意見，第三方也是簡單回復涉及商業秘密不予公開，并沒有提供相關材料證明是商業秘密，也沒有說明實踐中采取了哪些措施保護商業秘密；而外匯管理部門也沒有對此做進一步審核就以第三方不同意公開為由，簡單回復申請人，一般是不會得到法院支持的。

五是一些政府信息需要進行匯總分析或者分門別類加工的，可以根據國辦相應通知，回復不屬于政府信息公開范圍而不予公開。但在回復中要詳細說明為什么不屬于信息公開范圍，且該理由應當是法定理由，不能簡單列舉相關法規條款而不予說明就回復不屬于公開范圍。實踐中對這類案件可以直接發函告知不屬于信息公開范圍及其法定根據和理由。

六是實踐中一些政府信息公開申請，因所申請信息在分支機構，因此上一級機構一般會通過內部程序分辦或者轉下一級機構辦理，而不直接回復申請人。根據政府信息公開條例和法院判例，這種做法是有法律風險的。根據相關規定，對依法不屬于本行政機關公開或者該政府信息不存在的，應當告知申請人；對能夠確定政府信息公開機關的，應當同時告知該行政機關名稱、聯系方式。因此，上一級機構如需轉辦，要告知申請人向誰申請以及該機關名稱和聯系方式；當然，也可以要求下級機關報告相關信息，然后以自身名義直接回復。

作者系國家外匯管理局綜合司（政策法規司）副司長