“數(shù)字發(fā)行權(quán)”概念辨析

李廣欣

“數(shù)字發(fā)行權(quán)”概念辨析

李廣欣

“數(shù)字發(fā)行權(quán)”并非既定的著作權(quán)概念，但在研究中已為論者所提出。這一概念在當前的數(shù)字化傳播中有其特定價值，它既協(xié)調(diào)了數(shù)字發(fā)行領(lǐng)域“發(fā)行權(quán)”與“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”之間的某些矛盾，又在完善知識產(chǎn)權(quán)保護體系、開拓出版經(jīng)營思路方面具有一定的啟發(fā)意義。

數(shù)字發(fā)行權(quán)；發(fā)行權(quán)；信息網(wǎng)絡傳播權(quán)；傳播關(guān)系

[作 者]李廣欣，博士，講師，南開大學文學院《文學與文化》編輯部編輯。

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，“數(shù)字發(fā)行”的理念逐漸浮出水面。它與數(shù)字出版相對應，用以描述基于數(shù)字技術(shù)的、與有形載體相分離的內(nèi)容產(chǎn)品傳播過程。目前，數(shù)字發(fā)行作為一個特定概念已基本獲得認可，并被賦予重要的理論與實踐意義。[1]與之相應，“數(shù)字發(fā)行權(quán)”的概念也開始出現(xiàn)[2]，成為著作權(quán)法研究和數(shù)字出版研究中的一個議題。

一、數(shù)字發(fā)行權(quán)概念的現(xiàn)實基礎(chǔ)

就既有論述和基本語義而言，“數(shù)字發(fā)行權(quán)”概念直接建立在傳統(tǒng)“發(fā)行權(quán)”的基礎(chǔ)上，或者說，是發(fā)行權(quán)在數(shù)字領(lǐng)域的延伸，因而，它主要對應于傳統(tǒng)發(fā)行模式的數(shù)字化轉(zhuǎn)型，反映出版物數(shù)字化復制、流通等過程中的利益關(guān)系與權(quán)利訴求，也可描述發(fā)售軟件等新型數(shù)字產(chǎn)品的權(quán)利。

雖然將“數(shù)字發(fā)行權(quán)”作為既定詞語加以運用的情況還不是很多，但從出版業(yè)實踐與著作權(quán)法律體系的現(xiàn)狀來看，這一概念有其存在的合理性——實際上，目前關(guān)于“數(shù)字環(huán)境下的發(fā)行權(quán)”或“網(wǎng)絡出版中的發(fā)行權(quán)”等議題的探討，最終指向的都是這個概念。

一方面，數(shù)字出版的繁榮與內(nèi)容產(chǎn)品流通模式的變化，使數(shù)字發(fā)行日漸成為一種獨立的、不可忽視的社會現(xiàn)象。據(jù)統(tǒng)計，全球娛樂和媒體產(chǎn)業(yè)的規(guī)模在2016年將達到2萬億美元，其中“數(shù)字內(nèi)容帶來大部分的增長”[3]。在我國，不僅電子書的閱讀率逐年增長，而且從更廣闊的視野來看，包括在線閱讀、手機閱讀、平板電腦閱讀、光盤閱讀等在內(nèi)的數(shù)字化閱讀的接觸率已高達64.0%。[4]當前，出版單位大多已卷入數(shù)字化傳播的時代浪潮中，數(shù)字出版物的制作與營銷受到越來越多的關(guān)注。因而，作為對內(nèi)容產(chǎn)品數(shù)字化傳播的一種概括，數(shù)字發(fā)行的覆蓋面和影響力已然呈現(xiàn)出一定的顯著性。從知識產(chǎn)權(quán)保護的角度來說，對于這一作品傳播活動，理應有相應的法律規(guī)定予以調(diào)節(jié)和保護。

另一方面，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的表述在適用于數(shù)字發(fā)行時，似乎又缺乏針對性，甚至還存在一定的模糊。首先，《著作權(quán)法》在“發(fā)行權(quán)”的界定上并未排斥數(shù)字化的“作品的原件或者復制件”，也未對“出售或者贈予”的具體形式（實體性或數(shù)字化的）做出明確描述。因此，對于涵括數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品復制、交易、流轉(zhuǎn)的數(shù)字發(fā)行活動，沿用發(fā)行權(quán)理念并無特殊障礙。其次，當前的學術(shù)研究與司法實踐更傾向于以“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”來對應數(shù)字內(nèi)容傳播[5]，但實際上，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的界定又并非專指基于數(shù)字技術(shù)的現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)傳播，因為“有線或者無線方式”的表述還可以包括以模擬信號為媒介的傳統(tǒng)電信網(wǎng)絡。而且，正如有研究者所指出的，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)不能很好地涵蓋存在“所有權(quán)”轉(zhuǎn)讓的傳播活動[6]，所以它可能無法有效調(diào)節(jié)某些特定類型的數(shù)字發(fā)行活動。那么，究竟應以怎樣的權(quán)利認識來應對不斷發(fā)展的數(shù)字發(fā)行呢？某種程度上，“數(shù)字發(fā)行權(quán)”的提出就是解決這一問題的備選答案之一。

所以，“數(shù)字發(fā)行權(quán)”概念有其現(xiàn)實基礎(chǔ)與特定意義。它既有針對性地確認了傳統(tǒng)出版發(fā)行活動在數(shù)字化轉(zhuǎn)型過程中的權(quán)利延伸，也能一定程度地化解現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定在作品數(shù)字化傳播方面的一些含混與尷尬，因而，對于保護數(shù)字出版發(fā)行單位的利益、規(guī)范新媒體環(huán)境下的傳播秩序是有一定價值的。

二、數(shù)字發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的區(qū)別

無論是理論思辨還是現(xiàn)實傾向，數(shù)字發(fā)行權(quán)都可以歸入寬泛的“網(wǎng)絡傳播”范疇，因而強調(diào)這一概念的合理性與存在意義，關(guān)鍵在于明確它與“信息網(wǎng)絡發(fā)行權(quán)”的分野。畢竟，現(xiàn)實中“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”被更多地援用于作品的數(shù)字化傳播。

（一）數(shù)字發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡傳播權(quán)對應于不同類型的傳播關(guān)系

在傳播學理論中，從內(nèi)容的“存儲控制”與“接觸控制”兩個維度出發(fā)，傳播關(guān)系被區(qū)分為四種，如下表所示。[7]

表1：傳播關(guān)系區(qū)分

傳統(tǒng)出版業(yè)，尤其是圖書、報刊等的出版，帶有典型的“訓示型”特征；而相應的發(fā)行活動在向數(shù)字化轉(zhuǎn)型時，也明顯地繼承了這種屬性。例如，報紙向訂戶的電子郵箱發(fā)送電子報，出版商向特定的電子閱讀器或存儲介質(zhì)出售內(nèi)容文檔、向付費用戶發(fā)送E-book或其他內(nèi)容產(chǎn)品時，媒介一方居于中心地位，它們不僅掌握內(nèi)容資源，而且也決定了受眾獲取內(nèi)容的時間范疇、方式設定、主題選擇等。這種傳播關(guān)系之下，在信息接觸時間、接觸方式等方面，出版發(fā)行方有著較強的發(fā)言權(quán)和主導性。而基于現(xiàn)有法律界定和使用習慣，數(shù)字發(fā)行權(quán)的概念更有針對性地反映了傳統(tǒng)發(fā)行關(guān)系在數(shù)字領(lǐng)域和虛擬空間的再現(xiàn)，因而也更切合這種訓示型數(shù)字傳播模式。

相比之下，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)更多地反映了“咨詢型”的傳播關(guān)系。《著作權(quán)法》界定信息網(wǎng)絡傳播權(quán)時，明確提及“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”；所謂“個人選定”，即強調(diào)接受者在作品接觸過程中的主導地位。因而，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)所對應的傳播關(guān)系中，媒介一方僅提供內(nèi)容及其存儲空間，并表達出傳播意愿；至于在何時何地、以何種方式接觸內(nèi)容，則由受眾一方掌控主動權(quán)，由此形成“存儲—訪問”的傳播模式。

（二）數(shù)字發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡傳播權(quán)對應于不同層面的“作品”

細究《著作權(quán)法》的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡傳播權(quán)所指向的“傳播物”是有區(qū)別的。前者強調(diào)提供“作品的原件或者復制件”，突出了“件”這一因素；后者則始終表述為“作品”的提供與獲取。從純粹的作品到可以出售或贈予的“件”，體現(xiàn)了作者的精神創(chuàng)造之外的勞動過程（雖然在規(guī)模、復雜程度等方面可能有較大的區(qū)別），意味著某種生產(chǎn)工作的存在。因此，發(fā)行權(quán)對應的主要是“產(chǎn)品”的傳播，而信息網(wǎng)絡傳播權(quán)則針對籠統(tǒng)的“作品”傳播，且更傾向于“內(nèi)容”的傳播。

誠然，在數(shù)字技術(shù)條件下，各類型出版物的實體性被消解，但生產(chǎn)因素并未消失。如電子書雖然是數(shù)字內(nèi)容，但適應Kindle的mobi格式與適應iPad的epub格式就需要借助技術(shù)加工來完成區(qū)分。尤為重要的是，在數(shù)字出版中編輯工作依然存在，并發(fā)揮著關(guān)鍵作用，這意味著，出版業(yè)提供的數(shù)字產(chǎn)品實際上是作者創(chuàng)作與編輯人、出版人勞動相結(jié)合的共同成果。所以，即便是擺脫了物質(zhì)外殼，數(shù)字出版物的“產(chǎn)品性”特質(zhì)也不會被徹底抹去。而且，產(chǎn)品是與“所有權(quán)”相關(guān)聯(lián)的，發(fā)行作為一種所有權(quán)讓渡的行為[8]，必然要針對產(chǎn)品層面。因為純粹內(nèi)容的歸屬是作者的精神權(quán)利，在著作權(quán)法律體系下是無法轉(zhuǎn)讓的。

在這個意義上，基于產(chǎn)品屬性的、伴有產(chǎn)權(quán)讓渡的數(shù)字內(nèi)容傳播活動，更適宜以數(shù)字發(fā)行權(quán)來加以調(diào)節(jié)；如果籠統(tǒng)地援用信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，則針對性不強，有可能混淆單純的內(nèi)容分享與帶有轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的網(wǎng)絡發(fā)行。

（三）數(shù)字發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡傳播權(quán)對應于不同性質(zhì)的數(shù)字化復制

復制是發(fā)行活動的基礎(chǔ)，也是提供內(nèi)容的前提條件。在數(shù)字技術(shù)條件下，復制行為變得異常便捷與普遍。就計算機工作原理而言，無論是在線瀏覽還是本機讀取，每一次內(nèi)容接觸都要伴隨著某種類型的復制操作。

基于上文結(jié)論，數(shù)字發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡傳播權(quán)所指向的作品復制過程，實際上是存在細微差異的——并非技術(shù)上的不同，而是性質(zhì)上的區(qū)別。在數(shù)字發(fā)行權(quán)所對應的傳播關(guān)系和作品提供過程中，數(shù)字化復制的性質(zhì)表現(xiàn)為：第一，復制以生產(chǎn)數(shù)字產(chǎn)品為目的，服務于進一步傳播的意圖；第二，傳播主體（即發(fā)行方）主導復制行為；第三，復制工作的主導者與內(nèi)容的閱讀者并非同一主體。而信息網(wǎng)絡傳播權(quán)對應的“存儲—訪問”模式下：第一，復制行為以獲取內(nèi)容為主要目的，服務于自身閱讀；第二，復制行為的實現(xiàn)取決于接收方的訪問操作，即在內(nèi)容獲取者的主導下實現(xiàn)；第三，復制行為的主導者與內(nèi)容的閱讀者往往是統(tǒng)一的。

綜上，作品的數(shù)字化傳播模式并非完全相同，在傳播關(guān)系、利益關(guān)系和法理關(guān)系等方面有進一步區(qū)分的空間與可能性。單純以信息網(wǎng)絡傳播權(quán)來調(diào)節(jié)數(shù)字發(fā)行中的權(quán)利關(guān)系，或許不能很好地適應實際情況，因而，有必要引入數(shù)字發(fā)行權(quán)加以補充。它適應了傳統(tǒng)發(fā)行與純粹的新型網(wǎng)絡傳播之間的過渡區(qū)間，能夠更有針對性地協(xié)調(diào)關(guān)系和解決問題。

三、辨析數(shù)字發(fā)行權(quán)概念的意義

辨析“數(shù)字發(fā)行權(quán)”的目的，并非一定要確立新的名詞或新的概念，其意義更多在于探討著作權(quán)法律體系與不斷發(fā)展的數(shù)字化傳播之間的適應程度，完善知識產(chǎn)權(quán)保護制度；同時，也有助于發(fā)現(xiàn)數(shù)字化傳播宏觀系統(tǒng)下的細部差異與具體特征，從而開拓思路，促進出版經(jīng)營。

（一）提升著作權(quán)保護的針對性，維護數(shù)字發(fā)行的長遠利益

如前文所述，在現(xiàn)行《著作權(quán)法》及其實施體系中，發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡傳播權(quán)都有可能被用來解決數(shù)字發(fā)行方面的問題；而就整體傾向而言，由于《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》等法規(guī)的頒布以及權(quán)利界定上的“宏闊性”，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)得到越來越多的應用，甚至有論者將數(shù)字版權(quán)完全等同于信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。

目前狀況下，這種處理方式尚可發(fā)揮作用。但必須注意，近年來要求在我國明確“權(quán)利用盡”原則，以推動數(shù)字出版物二手交易、促進數(shù)字作品流轉(zhuǎn)的呼聲越來越高。而一旦權(quán)利用盡原則付諸實施，單純以信息網(wǎng)絡傳播權(quán)調(diào)節(jié)數(shù)字發(fā)行的做法將導致正規(guī)出版機構(gòu)網(wǎng)絡權(quán)益的全面崩潰。因為在不區(qū)分數(shù)字發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的情況下，即只承認信息網(wǎng)絡傳播權(quán)對數(shù)字化傳播的效力時，數(shù)字出版物的交易完成后，出版者掌控交易標的物的權(quán)利“用盡”，無法約束購買者的后續(xù)處置行為；而購買者完全可以將獲得的數(shù)字出版物上傳至網(wǎng)絡平臺，實現(xiàn)公開傳播。在權(quán)利用盡原則下，只要購買者沒有不當?shù)膹椭菩袨椋ㄊ褂玫木褪怯沙霭嬲呓桓兜臄?shù)字產(chǎn)品），就能夠合法地使作品通過網(wǎng)絡以單點儲存產(chǎn)品、公開訪問內(nèi)容的模式廣泛傳播，為其他人所接觸。這將導致出版者的發(fā)行利益面臨重大損失。

若對數(shù)字發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡傳播權(quán)加以區(qū)分，這種損失即可避免。因為權(quán)利用盡原則又稱首次銷售原則，典型地針對發(fā)行活動；即便著作權(quán)法律體系明確支持該原則，購買者所能支配的也僅是其所獲取的單一數(shù)字產(chǎn)品的出售或贈予。信息網(wǎng)絡傳播權(quán)作為另一種版權(quán)權(quán)利，不受該原則制約；若進一步強調(diào)信息網(wǎng)絡傳播權(quán)可適用于非產(chǎn)品層面的特點，則這一權(quán)利更是不存在“用盡”的問題。所以，數(shù)字產(chǎn)品的購買者不能在合理使用范疇之外無授權(quán)地進行內(nèi)容的“點—面”式網(wǎng)絡傳播。此時，出版者的權(quán)益自然得到了更多的保護。

當然，就立法實踐而言，也應著眼于社會傳播環(huán)境的發(fā)展變化，在法律修訂時進一步完善條文。我們認為：第一，有必要同時保留發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡傳播權(quán)；第二，在發(fā)行權(quán)中明確囊括數(shù)字化原件與復制件的出售或贈予；第三，進一步細化信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，將其界定為發(fā)行活動以外的內(nèi)容傳播權(quán)利，這既有利于版權(quán)保護，又不至于妨礙正常的數(shù)字產(chǎn)品二手交易及合理的精神成果擴散。

（二）提示出版機構(gòu)充分利用數(shù)字版權(quán)，實現(xiàn)多元化傳播

在實踐中，由于不同類型出版物的網(wǎng)絡利用方式與行業(yè)慣例存在差異，出版機構(gòu)利用數(shù)字版權(quán)時是各有側(cè)重的。如圖書出版往往重視產(chǎn)品整體層面的數(shù)字轉(zhuǎn)化與銷售，如制作電子書進行發(fā)售等；而期刊出版則有解構(gòu)整體、突出單篇的傾向，更多依賴網(wǎng)絡資源平臺進行內(nèi)容傳播。

事實上，無論是基于產(chǎn)品的網(wǎng)絡發(fā)行，還是解構(gòu)產(chǎn)品的內(nèi)容傳播，都可以被各類出版單位所利用。例如，美國O’Reilly出版社與亞馬遜書店、iBooks書店等合作，根據(jù)特定的格式要求制作并提供電子書產(chǎn)品；它又與培生集團共建Safari資源平臺，提供在線的內(nèi)容閱讀、課程教學、會議視頻等服務，包月用戶可在自己選定的時間和地點隨意訪問。[9]其中，前者是典型的數(shù)字產(chǎn)品發(fā)行，體現(xiàn)了數(shù)字發(fā)行權(quán)的利用；而后者則是數(shù)字發(fā)行以外的內(nèi)容傳播，更多反映了信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的利用。這樣的經(jīng)驗值得我們借鑒。如期刊的數(shù)字化傳播可在繼續(xù)依托資源平臺的同時，嘗試制作整期刊物的電子文檔，借助電子書的發(fā)行渠道進行推廣。這不僅是對傳播渠道的拓展，更有利于防范網(wǎng)絡傳播中期刊的“碎片化”，進而確保和強化期刊整體的品牌認知。

從出版實踐的角度講，辨析數(shù)字發(fā)行權(quán)及其與信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的差異，意在指出籠統(tǒng)的網(wǎng)絡傳播概念下存在著不同的傳播模式。對于傳統(tǒng)出版單位而言，尤其有必要詳加區(qū)分，考慮到多種可能性，充分利用知識產(chǎn)權(quán)保護法律體系所賦予的權(quán)利，開發(fā)產(chǎn)品與內(nèi)容的多種傳播模式，提升出版效益。[本文系基金項目：中央高校基本科研業(yè)務費專項資金項目（項目編號：NKZXB1468）]

[1]湯潮.數(shù)字出版：從數(shù)字發(fā)行到媒體服務[J].出版參考，2011（24）.

[2]何煉紅，鄧欣欣.數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為的著作權(quán)法規(guī)制——兼論數(shù)字發(fā)行權(quán)有限用盡原則的確立[J].法商研究，2014（5）.

[3]梅園.2015全球電子書報告顯示：市場份額持續(xù)增加，增速明顯放緩[N].中國出版?zhèn)髅缴虉螅?015-05-12（1）.

[4]杜羽，劉彬.第十三次全國國民閱讀調(diào)查結(jié)果公布[N].光明日報，2016-04-19（9）.

[5]李月紅.數(shù)字版權(quán)法律問題研究[J].出版廣角，2016（8）.

[6]何懷文.網(wǎng)絡環(huán)境下的發(fā)行權(quán)[J].浙江大學學報（人文社會科學版），2013（5）.

[7]Bordewijk，L.J.and Kaan，B.“Towards a New Classification of Tele-Information Services”[J].Intermedia，14（1），1986.

[8]何懷文.二手數(shù)字出版物與發(fā)行權(quán)用盡——兼評美國“Redigi案”與歐盟“UsedSoft案”[J].出版發(fā)行研究，2013（6）.

[9]王潔.論細分市場出版品牌經(jīng)營與數(shù)字發(fā)行——以美國O’Reilly出版社為例[J].科技與出版，2014（7）.