淺析新業態背景下知識產權保護的若干新問題

李旭穎

（華東政法大學知識產權學院，上海 200042）

淺析新業態背景下知識產權保護的若干新問題

李旭穎

（華東政法大學知識產權學院，上海 200042）

隨著經濟和科技的發展，市場需要更加多樣、個性化的服務，順應新的消費趨勢，跨界融合的新業態就應運而生。文章從新業態定義出發，指出在新業態背景下，行業融合加快，商業模式和商業方法發生的巨大變化，知識產權創新的特定主體變得不特定，使得對創新主體的知識產權保護產生困難，也使得侵權主體更加泛化，此外，還存在專利審查授權時間長和專利技術更新快之間的矛盾，以及知識產權收益分配制度缺失、商標跨界融合導致商標顯著性降低及商標分類不夠細化等一系列知識產權保護存在的新問題。

新業態；知識產權保護；專利審查；商標分類

1 野新業態冶淺析

“業態”一詞最初用于零售行業，英文表達為“type of operation”，通俗來說，業態就是指零售店賣給誰、賣什么和如何賣的具體經營模式，后來這一概念逐漸推廣應用到旅游、文化、傳媒、等產業領域，泛指經營的形態①李程驊：《商業新業態——城市消費大變革》，東南大學出版社，2004年9月第一版，第74頁。。日本的安士敏先生說：“業態是形態和效能的統一”。

而對于所謂的新業態，目前并沒有一個準確的定義。但隨著經濟社會發展的發展，新業態一詞出現的頻率日益增加②2015年12月18日，國務院下發《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》，（下稱《意見》），《意見》提出，要加強新業態、新領域創新成果的知識產權保護，制定眾創、眾包、眾扶、眾籌的“四眾”知識產權保護政策。新時期知識產權保護政策的制定必須適應大眾創業、萬眾創新的新形勢。。有觀點認為，新業態傳統產業與新技術的結合，是產業的更新和變革，包括技術創新、產業融合、產業鏈整合、區域分工及企業組織方式、生產方式、營銷方式的變革③《廣州市加快新業態發展三年行動方案》指出，“可能是某一要素，也可能是其中幾個要素的優化組合，不論是哪一種還是組合，都有內涵的創新型、外延的整合性、載體的融合性以及技術的競爭性、政策的敏感性、發展的趨勢性”。。也有觀點認為，新業態的核心內涵是商業模式創新和成規模④陶婷芳：《旅游業可持續發展問題研究——基于新業態的增長方式研究》，上海財經大學出版社，2013年第一版，第27頁.。可以肯定的是，新業態是傳統產業組織方式經過變革后的新表現，并不是一個新的產業，是在特定產業發展層次和階段，在新技術的創新及推廣應用、新的消費需求顯現或者被挖掘，新的規制變革等多種因素綜合作用下形成新的產品、新商業流程、新服務模式等全新業態。譬如電子商務產業是對傳統零售業批銷業務的產業更新，創造了新渠道，形成新的購物模式。新媒體MOOC等都是針對傳統媒體、教育模式的顛覆。是舊業態中的企業和相關產業部門不斷把社會創造的先進技術與不斷提升的精神理念相結合，以滿足城市人越來越高的物質消費和文化需求。傳統的零售和貿易企業通過引進互聯網等新技術發展出了電子商務的新型業態，傳統教育以面對面的授課為主的服務形式，利用了信息新技術發展成為遠程教育、電子化學習，銀行業也在與信息技術的融合中發展出電子銀行、網上銀行等新業態。而近年來全球互聯網金融更是出現了以阿里、京東等為代表的電商平臺金融新業態，以陸金所為代表的網上金融超市新業態，以Lending Club、人人貸、拍拍貸為代表的P2P新業態，以Kickstarter為代表的眾籌模式，以Bitcoin為代表的虛擬貨幣，以PayPal、支付寶為代表的第三方支付等新業態。

而事實也證明，新業態下，將技術創新和傳統產業結合起來的消費行業呈現出蓬勃的生機和蒸蒸日上的發展趨勢，并“株連”傳統時尚、品牌、視頻、家居等一切消費行業。例如視頻網站YouTube和Netflix（奈飛公司）毫不留情地消滅了傳統視頻業的Blockbuster和好萊塢；亞馬遜和eBay（易貝）更是橫跨不同領域，已經或正在終結眾多傳統行業，包括美國最大圖書連鎖店鮑德斯（Borders）、消費品零售業的西爾斯（Sears）和凱馬特（Kmart）、服裝品牌Levitz、藥店零售業的Longs Drug和Thrifty-Pay、家居消費品HomeBase等上千家不同的大型傳統連鎖店。

隨著經濟發展，新業態將會在今后的很長一段時間內顯著影響人們的生活方式和消費模式，而消費需求的變化將會影響科技創新，基于新業態下跨界融合不僅使得創新的方式產生變化，還會使得智力成果的創造方式和表達方式更為多變，所涉及的知識產權主體、客體、利用方式等更為復雜，也將產生更多的知識產權保護新問題。

2 新業態背景下知識產權保護新問題

隨著各行業行業融合加快，原有商業模式和商業方法發生翻天覆地的變化，原有的知識產權創新從特定主體變為不特定主體，多元化主體和技術之間的融合使得智力成果的創造和表現方式越來越多樣化，對創新主體的知識產權保護愈加困難，侵權主體更加泛化，侵權行為更加隱秘，此外，還伴隨著專利審查授權時間長和專利技術更新快之間的矛盾，商業模式和商業方法保護問題，以及“四眾”政策下，知識產權收益分配、商標跨界融合及商標分類不夠細化等一列問題。由于所涉及問題多為商業運營方法、專利審查程序和商標價值維護等方面，故本文著重探討新業態背景下專利權和商標權保護問題。

2.1 專利保護方面存在的問題

2.1.1 商業模式的專利權保護問題

在“互聯網+”的經營形勢下，經濟增長從技術創新和商業模式創新兩個緯度獲得動力，有別于傳統的工業經濟主要是靠技術進步、技術創新獲得動力的模式。專利制度作為國家創進而提升經濟發展的重要工具，當大多數人還在力不從心地學習蘋果、小米的成功模式時，更多更新的顛覆模式已經悄然形成。美國硅谷地區，由創業咖啡、網絡孵化器等不斷孕育出引領全球的前沿技術、商業模式和創新企業。騰訊開放的網絡孵化平臺和海爾的“海創匯”孕育了成千上萬家擁有新穎商業模式的小微公司⑤劉曉瑩：《眾創、眾包、眾扶、眾籌規范發展：“四眾”拾柴火焰高，載中國科技網http://www.wokeji.com/kbjh/zxbd-10031/201510/ t20151008-1759024.shtml，2016年4月2日第一次訪問。。京東、滴滴打車、紅領酷特、尚品宅配、e袋洗、口袋微店以及那些依靠阿里巴巴、微信和開源平臺創業的草根們，如覆蓋60萬電商的自媒體“鬼腳七”，以商業模式新生代的形象進入人們的視線。在“互聯網+”經濟背景下，商業模式創新來帶動經濟發展是大勢所趨。但傳統行業與互聯網結合、傳統行業與新技術互相結合，依托的底層技術是大同小異的，重點應放在新商業模式的知識產權保護上。商業模式作為一種經營模式，由許多商業方法組成，若用保護商業方法的方式間接保護商業模式⑥我國2014年版《審查指南》中明確，若商業方法專利的權利要求書中即表明包含智力活動的規則和方法的內容，又包含相應的技術特征，并且對專利申請中的技術對現有技術有所貢獻，即可認為該專利申請符合專利授予實用性、新穎性和進步性，可以被授予專利權，。由于缺乏在先商業方法的技術數據庫，無法確定現有技術的范圍，也就無法通過比對現有技術與申請專利技術之間是否具有創新和貢獻來評述該商業方法是否具有新穎行和創造性，導致在現實情況中，專利審查員在審查商業方法的新穎性、創造性時⑦根據《專利法》第二十二條的規定，“創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步。”專利法中對創造性的規定非常模糊，缺乏具體的判斷標準。而在《專利審查指南》2010版中規定，“判斷要求保護的發明相對于現有技術是否顯而易見，通常可按照以下3個步驟進行：（1）確定最接近的現有技術；（2）確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題；（3）判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。”，都直接采用根據說明書背景或公知常識判斷是否屬于專利保護客體，具有極大的不確定性和主觀性，同一商業方法的專利申請，很大程度上會因為審查人員素質差別而產生截然不同的后果。在信息時代，新型商業模式軟件開發完成在互聯網公布后，全世界的互聯網用戶皆可以了解組成該新型商業模式的商業方法，中小企業貼近用戶，能采取微創新手段，革新共同體驗，缺乏對商業模式的保護，他們做的任何創新都有可能在最短時間內被大企業復制，且給予商業方法專利保護在未來的國際知識產權發展中將是大勢所趨。在此背景下，對商業模式、商業方法現有技術的確定、對審查人員審查素質的要求，以及商業模式、商業方法的在先數據庫的建設都是亟欲解決的問題。

2.1.2 專利審查授權時間長與技術更新速度快之間的矛盾

新業態下的產業發展更加注重用戶體驗，用戶體驗提升，需要企業實時地去跟進用戶的反饋，跟進了之后就會不斷地調整自己產品設計。但是網絡產品和服務，就像快餐文化一樣，很容易產生審美疲勞，而且應接不暇的產品和多樣的產品體驗使大眾的消費熱點變的更加難以把握。這就導致互聯網產品的生命周期較傳統行業產品的生命周期要短的多，在這一情形下，某一產品從推出市場到其被市場淘汰，也許只要短短幾個月至1、2年時間，而若是根據用戶的需求，其產品改進涉及專利申請和保護，那么根據現行的專利申請制度，從對專利進行檢索、到最后出具審查意見，最快的需要30個月才能獲得授權，當某一專利授權之后，用戶希望體驗的內容和消費熱點早已幾經變遷，新業態下互聯網產品的更新速度之快，與專利授權需耗費的漫長時間之間產生了不可調和的矛盾，滿足消費者需求是企業創收的根本，但專利授權是企業在科技時代競爭力的體現，兩者不可兼得會造成新業態環境下經濟的發展和企業創新的動力，隨著社會需求的改變，應當簡化專利審查和授權流程以及如何簡化專利審查和授權流程，制定專利權的在線登記、申請和審批程序，或者可以參照美國法律，制定類似于部分延續案（Continuation-in-part Application，以下簡稱CIP）的后續申請制度，在該制度下，申請人可以以最先提交的申請為母案，只要母案處于懸而未決的情形，申請人就可以以該母案為基礎，在后續申請中添加一些新的在母案中沒有揭露過的主題，CIP給予了申請人添加新主題的機會，并且由于有母案的支持，部分延續案可以避免一些細微創新由于審查人員的過高要求而被駁回的情形，因為在新業態環境下，一個微小的進步會引起巨大的消費需求變化，而這一后續的影響往往不在審查員的考慮范圍之內，且相對于我國的“部分優先權”而言，CIP并沒有12個月的限制，這其實不僅有利于鼓勵創新、保護創新并且提高我國專利的質量。

2.1.3 專利權保護及專利戰略布局問題

新業態背景下，各行業、各地域的聯系將會更加緊密并且互相交融，這就要求不論是代表方法發明的商業模式、商業方法的專利權保護，還是代表高新技術的虛擬現實設備的專利權保護，都需要站在全球的戰略視角上進行專利戰略布局。以虛擬現實技術為例，2014年臉譜公司斥資20億美元收購虛擬現實技術公司Oculus，2015年7月1日，虛擬現實視網膜眼鏡Glyph在中國市場的正式發售，與此同時，蘋果、三星、索尼等越來越多的科技企業開始涉足虛擬現實設備的研制，各公司研發團隊均在完善自己產品的相關技術，如七鑫易維公司就在虛擬現實設備中融入了眼球追蹤技術，蟻視科技公司加入了動作追蹤技術等。如果配套的技術、設備能夠發展成熟，虛擬現實設備或將成為繼智能手機終端后下一代用戶信息界面。而就虛擬現實技術領域專利申請情況來看，國內申請人大多是高校，專利申請的技術內容涉及計算機3D建模、計算機輔助設計、訓練用的模擬機、頭戴式加蓋顯示器等主要限于國內市場進行專利布局，而國外申請人包括微軟、三星、索尼、林肯全球、松下電子、佳能、三星電子等。若國內關于虛擬現實的產品設備要進軍國際市場，應當如何對國外相關企業的專利申請內容及保護范圍進行分析，并如何進行專利布局以降低專利風險是亟需解決的問題，尤其如果我國企業要進軍美國市場，美國本土企業若只要求在美國這一個國家獲得專利權，則其可以選擇在授予專利權前的任何一個時期公開，面對公開時間的靈活性，我國企業應當如何保證自身專利的新穎性。此外，我國現有的專利申請和審查制度并不有利于本國企業進行專利布局，就美國來說，該國企業可以提出后續申請作為一個長期策略來最大化，以建立“專利灌木叢”⑧John Hammond，PE and Robert Gunderman，PE《Staying in the Game：Strategic Use of Continuation Applications》，2012.，大量的后續申請可以分別覆蓋產品的所有具有可專利性的部分，通過后續申請中的權利要求同樣可以有策略性的針對不同的潛在侵權者進行適時調整，從而形成復雜且難以攻破的專利布局。例如，你的競爭者發明的產品和你的產品相比，只有一個特征不同。這個不同的特征只是在你之前申請的專利文件中有所描述，但是并沒有獲得授權。如果你有后續申請還處于未決狀態，你可以修改你的權利要求，或者再提一個后續申請，且后續申請的數量并沒有限制，只要整個申請鏈條中有一個申請處于“未決”狀態即可，將與競爭者發明的產品的不同特征作為權利要求來申請專利，因為在先申請的支持，后續申請獲得授權的可能性極高。通過后續申請制度，能有效的阻止你的競爭對手。而我國并沒有這般靈活的申請制度，這使得每一次專利授權都需要走一個漫長的過程，而就部分優先權這類制度來說，其存在12個月的時間限制，其與醫藥、高新技術、化工產業的漫長研發時間相矛盾，就本國優先權來說，會使得原始的申請尚未公開就視為撤回，這種情況下原始申請并不能獲得相應的授權，而此時，若申請人主張的本國優先權不能成立，并且此時原始申請已經被視為撤回，在這情形下“后一申請”不但不能獲得授權，而且原始申請也不能繼續接受審查從而獲得授權。這嚴重損害了我國國內專利申請人的利益。

除了上述提到的專利保護問題，新業態背景下，伴隨著大眾創業、萬眾創新，商標方面的的保護同樣存在新的需要解決的問題。

2.2 商標保護方面存在的問題

2.2.1 商標分類細化問題

伴隨著傳統行業和新技術的結合，出現了跨界產品和跨界產業，商標不僅涉及傳統產企業提供傳統的實物產品和服務，也涉及互聯網企業提供虛擬的互聯網產品和服務。復雜的關系促使原有商標衍生出新型的商標利用方式和商標價值，從而促使跨界融合所涉及的商標表達形式和利益訴求更為復雜和多樣，可能在不同企業之間造成了商標沖突⑨彭強：《對互聯網跨界融合知識產權保護的若干研究》，《電子知識產權》2014年第12期。。這就導致原來的商標分類需要作進一步的細化調整，商標主體往往在已有商標類別和商標利益基礎之上，對涉及互聯網跨界融合范圍之內的商標進行延伸使用，紛紛申請商標跨界注冊，并隨著互聯網跨界融合范圍和進程進一步加快加速這一過程。這種商標跨界導致擴充原商標注冊的類別和使用范圍，容易在不同行業企業之間形成糾紛。建議根據互聯網跨界融合中所體現的技術和發展趨勢對《類似商品與服務區分表》中的商標分類進行更新，應當在在現有的分類基礎上增加諸如3D打印，P2P網貸平臺、移動終端App、虛擬現實可穿戴設備、互聯網電視等新型跨界商標類別。

2.2.2 商標顯著性減弱

新業態背景下對于跨界產品而言，參加跨界合作的各方企業出于對各自利益的維護，在新型的產品或服務商標當中，各個企業會將自身的原有商標在新商標中予以體現，如“天貓魔筒”、“蘇寧易購”、“樂視超級電視”、“愛奇藝與TCL合作推出的TV+互聯網電視（MiTV）”，均將企業商標標識于新的產品旁，一方面是為了乘著企業原有宣傳的東風，減少在新產品宣傳的成本，另一方面，可以借助新產品轉而給企業進行宣傳。但合作的企業越多，商標一般就會越復雜，而越復雜的商標顯著性越弱，越會弱化企業推出新產品的商標⑩同注釋9。。同時，在新型的計算機技術和商業運作方式下，對跨界企業商標認識已經從傳統產品上的商標，擴充到互聯網上的與商標一致的域名、關鍵詞、鏈接等，這些衍生出來企業商標新型使用方式，因其受到不同部門的法管轄，易出現不同的權利主體對同一商標組成方式的不同使用，而這種使用一定程度上會使消費者在購買商品或接受服務時發生混淆，從而對商標權利人的權益造成損害。

2.3 其他問題

除了上述提到的專利、商標方面的問題，基于新業態的大背景，“四眾”制度的提出，使得創意的來源主體更加不特定，也就意味著侵權主體更加泛化，這就涉及智力成果的利益分配和侵權行為規制問題。

2.3.1 知識產權利益分配問題

眾創背景下，產品的創意來源者往往不是企業的員工，而是數量眾多的網上用戶，創意來源者才是知識產權權利擁有者。例如Ponoko這樣的在線3D打印商店正在興起，他們根據客戶或他人的設計，為他們打印產品并將成品及送回去。3D打印商店在繁華的商業區、購物中心及辦公供應商店中的興起，讓人最終能夠提供最高質量的“個人制造”服務，而工業級別的3D打印服務也將遍布全球。總部位于美國紐約的Shapeways公司，至今已獲數千萬美元的風險投資。2012年10月，該公司在紐約皇后區的“未來工廠”投入運營。“未來工廠”里的機器，就是50臺3D打印機，通過Face Book和Twitter等社會媒體，通過在網上征集各種創意，形成創意集合，并通過篩選，將創意的內容制成產品，打印生產。公司搭建起一個領先的3D打印服務平臺和社區，開創了“云制造”的商業模式，即利用3D打印技術為用戶提供小批量定制產品生產，以及網絡銷售等增值服務。在Shapeways公司從征集創意到推出產品的過程中，企業只是幫助用戶將創意轉化為現實，其在這一過程中并不投入智力勞動。富有創新并貼近大眾的產品在為Shapeways公司帶來了巨大的商業利益。在這一過程中應如何保護創意來源者的知識產權，該產品知識產權應當如何劃分，企業最終從產品中獲得的收益又應當如何分配。此外，在這一過程中，成千上萬網民用戶的智力勞動成果，最終成為了Shapeways公司的產品，富有創新并貼近大眾的產品在為Shapeways公司帶來了巨大的商業利益。個人在付出創意進行智力勞動的同時，為企業商標進行了創造和推廣，是否應當享有由此帶來的商標利益。

2.3.2 經營者在侵權主體泛化下承擔義務問題

當所有網民都成為創意的來源，企業只負責匯聚創意，并將創意化為現實時，創意來源主體不特定不僅會導致對真正權利人知識產權保護的困難，同時對公平的利益分配模式提出新的挑戰，還會導致侵權主體泛化。而侵權主體泛化的后果就是侵權現象頻發，這就要求法律在制止侵權方面做出新的規定。以紅領的酷特智能為例，酷特智能從客戶下單到生產、交付，就是一個新工業革命的3D樣板，未來要做的就是進一步發展這個大3D個性化規模定制模式，“讓高級定制不再是少數人的奢侈品”，并且“讓人人都能創業”、“人人都能成為設計師”。在酷特的智能平臺上，一個人不但可以自己設計一套時裝，而且他的設計可以自動錄入數據庫，成為可以買賣的樣品，一旦有消費者看重并使用，他就能賺到酷幣(11)［美］吳霽虹（Jihong W.）：《眾創時代》，中心出版集團，2015年5月第一版，第34頁。。在這一過程中，任何人都可以通過花費一筆錢，直接獲得自己想要的產品，“人人都是設計師”，“人人也都可能成為侵權人”，而這些在數據庫中對外售賣的產品的外觀、圖案等有極大可能性會侵犯他人的知識產權，侵權主體將會泛化，3D打印的內容在成為產品時，經營者對在客戶要求打印的內容或對存在于數據庫內的內容是否有注意義務，是否可以參照“通知+移除”制度建立起相關制度來治理侵權現象，若權利人發現某一產品侵犯自身權利，則可以通過向經營者主張權利來要求經營者將數據庫中的侵權產品下架，以此來減少侵權現象的發生。

3 小結

美國國家戰略要將制造業從海外搬回國，大力發展3D打印制造，德國將工業4.0定位國家戰略。3D打印也好，工業4.0也罷，凸顯的都是人們的需求日益多樣化，傳統的經營形態已經滿足不了消費者的日益增長和變化的文化需求。為了使得我國在未來很長一段時間內的經濟發展獲得相應的法律保護和制度保障，應當重視新業態環境下知識產權保護產生的新問題。要以實際為基礎，根據各個地區的實踐，深入調研新業態創新的特點和需求，探索針對此類創新成果的制度保護新模式。不僅要加強互聯網、電子商務、大數據等新業態領域的知識產權保護規則研究，縮短專利審查期限，改革專利申請和審查制度，細化商標分類，重視商業模式的知識產權保護等，更要促進創新創造者、傳播者、使用者之間的利益平衡，在“四眾”的背景下，探索合理有效的利益分配模式，既促進創新、又保護知識產權，促進新業態和新產業的蓬勃發展。

10.3969/j.issn.1673-0194.2016.15.116

D923.4

A

1673-0194（2016）15-0184-04

2016-06-16

李旭穎（1992-），女，華東政法大學知識產權學院研究生。