論“毒樹之果”理論對我國刑事訴訟的啟示

【摘要】：我國現(xiàn)行立法中對“毒樹之果”是否具有證據(jù)能力沒有明確規(guī)定，但是這卻是刑事司法實(shí)踐中一個(gè)不可回避的問題。現(xiàn)行法律框架中已經(jīng)具備適用該理論的一定可能性。我國應(yīng)借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，在否定“毒樹之果”證據(jù)能力的基礎(chǔ)上，設(shè)置一些例外規(guī)定，才能在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)公正與效率的平衡。

【關(guān)鍵詞】：毒樹之果；非法證據(jù)排除；刑事訴訟

一、“毒樹之果”理論概說

“毒樹之果”（fruit of the poisonous tree）理論起源于美國，概念最早由法蘭克福特大法官于1939年審理的Nardone v. United States一案中提出。“毒樹”指以非法方法獲得的證據(jù)，“果實(shí)”指的是通過非法證據(jù)中提供的線索而收集到的證據(jù)。“毒樹”是第一性的證據(jù)、基礎(chǔ)性的證據(jù)，“果實(shí)”是第二手的證據(jù)，派生性的證據(jù)。

在美國，“毒樹之果”應(yīng)被排除，但是聯(lián)邦最高法院通過判例為毒樹之果的適用設(shè)置了三項(xiàng)限制，即獨(dú)立來源、必然發(fā)現(xiàn)及稀釋。1.獨(dú)立來源的例外是指，針對刑事被告人的證據(jù)并非源于違法程序，而是有獨(dú)立的來源，這些證據(jù)的重新獲得和原來的違法行為無關(guān)，證據(jù)有了獨(dú)立來源，可以具有證明力。2.必然發(fā)現(xiàn)的例外是指，雖然政府機(jī)構(gòu)的取證行為違法，但按照政府機(jī)構(gòu)處理同類案件使用的方式方法，該證據(jù)即使不依靠該違法程序，也必然會(huì)被發(fā)現(xiàn)或找到。3.“稀釋”的例外是指，雖然第一次取證違法，但第二次的合法取證由于其他因素的介入而消除了原來的違法性，則第二次合法取得的證據(jù)可以具有證明力，也有人稱這一例外為違法狀態(tài)的中斷。

英國在對待“毒樹之果”的問題上，在普通法和成文法中都采取了“排除毒樹”但“食用毒樹之果”的原則。在德國，“毒樹之果”被稱為“波及效”。關(guān)于“毒樹之果”的處理，德國理論界莫衷一是，但司法系統(tǒng)并不支持對“毒樹之果”予以絕對的排除，實(shí)踐中，判斷以被排除的非法證據(jù)為線索收集到的證據(jù)，即“毒樹之果”，是否具有證據(jù)能力，能否作為定罪量刑的依據(jù)，標(biāo)準(zhǔn)只是該證據(jù)是否有證明力并與案件相關(guān)，即客觀性和關(guān)聯(lián)性。因此，從整體上看，對于阻嚇與防范功能的毒樹之果適用基本上在德國不起什么作用，效果甚微，甚至認(rèn)為一些證據(jù)的自身就不被違法行為所影響。即使在某些情形下，所要排除的證據(jù)與相關(guān)的要求吻合，法官也會(huì)以利益權(quán)衡為原則對違法獲取的證據(jù)予以適用；如果不予以適用，則會(huì)對案件真實(shí)結(jié)果產(chǎn)生損害。日本法律對“毒樹之果”沒有明文規(guī)定，實(shí)踐中在研判派生證據(jù)是否加以排除時(shí)適用某些標(biāo)準(zhǔn)權(quán)衡后再定。在研判適用排除規(guī)則時(shí)應(yīng)考量以下情形：“毒樹”獲取方式的違法程度；“毒樹”與“毒果”之間的關(guān)聯(lián)程度；“毒果”的重要性；案件的重大性等。

二、我國現(xiàn)行法律框架內(nèi)適用“毒樹之果”的可能性分析

2012年《刑事訴訟法》修訂的一大重要進(jìn)步就是確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。但是，立法對“毒樹之果”卻未規(guī)定。毒樹之果是非法證據(jù)排除規(guī)則的有機(jī)組成部分，現(xiàn)行法律規(guī)定對毒樹之果的疏漏必會(huì)影響非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)施效果。然而，綜合我國現(xiàn)行法律框架來看，一些條款能夠?yàn)椤岸緲渲钡倪m用提供一定的可能性。

（一）《刑事訴訟法》第58條

《刑事訴訟法》第58條規(guī)定：“對于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”有學(xué)者認(rèn)為，對此條中的“有關(guān)證據(jù)”進(jìn)行擴(kuò)大解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此處的“有關(guān)證據(jù)”不僅包括一般的非法證據(jù)，還應(yīng)包括“毒樹之果”。

（二）最高人民法院關(guān)于適用《刑事訴訟法》的解釋第106條

該司法解釋第106條規(guī)定：“根據(jù)被告人的供述、指認(rèn)提取到了隱蔽性很強(qiáng)的物證、書證，且被告人的供述與其他證明犯罪事實(shí)發(fā)生的證據(jù)互相印證，并排除串供、逼供、誘供等可能性的，可以認(rèn)定被告人有罪。”該條通常被釋義為定罪證據(jù)之間的相互印證以及對口供的補(bǔ)強(qiáng)，但這一規(guī)定也為“毒樹之果”理論的引入提供了一定的空間。該條的規(guī)定可以說與“毒樹之果”理論具備了一定的相似性與契合性。“被告人的供述、指認(rèn)”可以視為“毒樹”，根據(jù)其供述、指認(rèn)提取到的“物證、書證”可以視為“毒樹之果”。根據(jù)該條的規(guī)定，該“物證、書證”具有可采性的必要條件之一是被告人的供述“排除串供、逼供、誘供等可能性的”，如果存在刑訊逼供等非法取證行為，由供述提取到的物證、書證也不具有可采性。我們可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行分析：首先，假設(shè)采通說的觀點(diǎn)，我國確立的非法證據(jù)排除規(guī)則不包括毒樹之果，此種情況下的物證、書證應(yīng)具有可采性。然而，在此前提下，假設(shè)非法供述被排除了，如果提取到的物證、書證能夠和其他有罪證據(jù)互相印證且形成完整的證明鎖鏈，則應(yīng)允許認(rèn)定被告人有罪。但是，根據(jù)條文的意思，如果不能排除存在非法取證情形的，仍不能認(rèn)定被告人有罪。由此我們可以推斷出此時(shí)提取到的物證、書證不具有可采性。從而我們可以得出結(jié)論，在不排除通過刑訊等非法方法獲取有罪供述的情況下，根據(jù)該有罪供述提取到的物證、書證在有罪供述被排除的同時(shí)也被變相排除。這使得毒樹之果理論的適用獲得了空間。

三、我國學(xué)者主要觀點(diǎn)

對于“毒樹之果”的處理，我國理論界沒有形成統(tǒng)一的意見，學(xué)者的觀點(diǎn)主要有以下幾種：

第一種觀點(diǎn)，主張“砍樹食果”。典型代表北京大學(xué)教授汪建成認(rèn)為，在我國目前現(xiàn)實(shí)條件下，應(yīng)當(dāng)借鑒英國的做法，不應(yīng)當(dāng)排除“毒樹之果”。理由主要是：首先，“毒樹之果”中的“果實(shí)”是通過合法的方式取得的，本身并沒有侵犯相關(guān)人的基本權(quán)利。其次，如果將非法證據(jù)排除的效果無限擴(kuò)大到阻止一切證據(jù)信息暴露的程度，犯罪控制的目標(biāo)將會(huì)受到過度傷害。再次，“毒樹之果”很難做到絕對的排除，一系列的例外規(guī)則使其面臨著被架空的危險(xiǎn)。最后，我國是一個(gè)有著“重實(shí)體、輕程序”、“重打擊、輕保護(hù)”傳統(tǒng)的國家，警察收集證據(jù)的能力和手段還不十分先進(jìn)，所以對“毒樹之果”的排除極有可能打擊警察調(diào)查取證的積極性，甚至連建立非法證據(jù)排除規(guī)則的基本目標(biāo)都難以實(shí)現(xiàn)。另有學(xué)者夏紅認(rèn)為，“當(dāng)前階段最好不排除毒樹之果。對嚴(yán)重違法偵查行為的程序懲罰是必要的，但是大范圍的“休克療法”將會(huì)造成更大的社會(huì)混亂”。

第二種觀點(diǎn)，主張“毒樹之果”不可食。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，毒樹之果的缺失除了在內(nèi)容上導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則不完整外，更為嚴(yán)重的是必將導(dǎo)致刑事司法實(shí)踐中出現(xiàn)規(guī)避或架空非法證據(jù)排除規(guī)則的情況，甚至出現(xiàn)反向激勵(lì)非法取證的惡劣后果，最終消解非法證據(jù)排除規(guī)則的效果。并且從現(xiàn)有法律框架來看，通過對相關(guān)條文的梳理和重新解讀可以為毒樹之果找到適用的規(guī)范依據(jù)，而且刑事司法實(shí)踐中已出現(xiàn)了適用毒樹之果的案件。

第三種觀點(diǎn)，主張根據(jù)非法證據(jù)獲得手段對刑事程序破壞性的嚴(yán)重程度，來決定對于“毒樹之果”的取舍，即裁量排除。首先，凡經(jīng)查證屬于以刑訊或其他不人道方式取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述等言詞證據(jù)以及以這種言詞證據(jù)所取得的其他證據(jù)，均應(yīng)排除。其次，凡以違法威脅的方式取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述，不得作為定案或指控根據(jù)。依此言詞證據(jù)所取得的其他證據(jù)，由法官依據(jù)利益權(quán)衡原則，綜合案件情況決定是否予以采納。最后，犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述凡經(jīng)查證屬于以欺騙、引誘等方式獲得且已損害國家司法信用，不得作為指控或定案的根據(jù)。以此言詞證據(jù)所獲之其他證據(jù)，由法官根據(jù)利益權(quán)衡原則及綜合全案情況，決定是否排除或予以采納。另有學(xué)者鄭旭主張“排除的毒樹之果應(yīng)當(dāng)限于違反憲法強(qiáng)制性要求獲得的證據(jù)的派生證據(jù)。除此之外的情形，不適用毒樹之果原則。換句話說，只有侵權(quán)不被強(qiáng)迫自證有罪權(quán)和律師幫助權(quán)的供述，以及違憲搜查和扣押的證據(jù)的派生證據(jù)，才存在毒樹之果的問題。

四、“毒樹之果”理論對我國刑事司法的啟示

筆者認(rèn)為，“毒樹之果”屬于非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則予以排除。但是，這種排除不是絕對的排除，而是有條件的排除。

（一）我們應(yīng)在立法上表示出對“毒樹之果”的否定態(tài)度。

看待“毒樹”與“果實(shí)”不能將二者割裂開。“毒樹”是“果實(shí)”產(chǎn)生的前提與基礎(chǔ)。如果沒有“毒樹”的存在，“果實(shí)”也就難以獲得。獲取“毒樹”是直接目的，但根本目的還是在于以此為線索獲取“果實(shí)”。如果不對“毒樹之果”進(jìn)行排除，不僅會(huì)造成非法證據(jù)排除規(guī)則體系的不規(guī)范、不嚴(yán)謹(jǐn)，更會(huì)導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則被架空甚至加劇刑訊逼供的嚴(yán)重后果。這主要表現(xiàn)在：“刑訊逼供”將會(huì)演變成為“刑訊逼證”。長期以來，我國司法實(shí)踐中“口供本位主義”的觀念根深蒂固。偵查人員往往是遵循“由供到證”的偵查順序，從犯罪嫌疑人、被告人的口供打開突破口獲得線索和信息，再依此找到物證等其他證據(jù)。如果對“毒樹之果”不進(jìn)行排除，偵查人員便可以通過刑訊逼供的方式獲取口供，然后根據(jù)口供中反映的信息收集實(shí)物證據(jù)，因?yàn)榧词狗缸锵右扇恕⒈桓嫒说目诠┍慌懦耍瑢?shí)物證據(jù)卻仍然具有可采性。如此一來，不僅無法抑制非法取證，反而會(huì)起反作用。

（二）“毒樹之果”不應(yīng)絕對排除。

首先，非法證據(jù)排除規(guī)則旨在保障被追訴人人權(quán)，從源頭杜絕非法取證行為。但是，過于絕對的適用卻不利于事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)。其次，我國目前偵查技術(shù)相對滯后，偵查成本投入大，絕對地排除“毒樹之果”無疑會(huì)打擊偵查人員的積極性。再次，我們也應(yīng)賦予法官一定的自由裁量權(quán)，以保證在具體案件的審理中實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義與形式正義的統(tǒng)一。綜合我國目前的現(xiàn)實(shí)情況來看，不應(yīng)絕對排除。我國可以效仿美國的做法為排除“毒樹之果”的情況設(shè)定一些例外：

1、對于那些雖然是以非法證據(jù)為線索獲得的，但卻有其他合法證據(jù)加以佐證的證據(jù)，可以予以采納。

2、偵查人員獲得物證的線索并非完全依賴口供，而是從另一個(gè)獨(dú)立的來源所獲得，這些物證也不需要排除。

3、雖然非法證據(jù)依然存在，但其與衍生證據(jù)之間的因果關(guān)系因被告或第三方的某種行為被斷開或稀釋，該衍生證據(jù)因此具有證據(jù)能力。

4、證據(jù)雖然是通過非法取證的證據(jù)衍生出來，即使沒有該非法證據(jù)，控方也必然會(huì)以合法手段取得，該衍生證據(jù)則無需排除。

五、結(jié)語

“毒樹之果”理論確立意義重大，它不僅是對非法證據(jù)排除規(guī)則的完善，更為重要的是，它的確立是我國《刑事訴訟法》規(guī)定的“國家保障和尊重人權(quán)”的重要表征。我國現(xiàn)行刑事訴訟法律框架內(nèi)，毒樹之果具有一定的適用空間。但是我們?nèi)匀粦?yīng)清醒地認(rèn)識(shí)到，在確立“毒樹之果”理論的道路上，我們還有很長的路要走。因此，我們要在正確認(rèn)識(shí)我國國情的基礎(chǔ)上，合理借鑒他國經(jīng)驗(yàn)，正確適用“毒樹之果”理論，方能實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義與形式正義的平衡與統(tǒng)一。

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