金庸起訴江南，同人小說侵權了嗎？

【摘要】：金庸訴江南一案引起了社會各界對同人小說的關注，但是根據目前的《著作權》規定，單純的同人小說角色名字無法構成著作權法意義上的“作品”，但是是否不構成“作品”，同人小說就不構成對原著小說的侵權呢？本文對同人小說進行介紹，并分析的同人小說是否構成對原著的侵權，最后對同人小說的提出了幾點建議。

【關鍵詞】：同人小說；作品；形象權

2016年年底，著名武俠小說家金庸控告著名幻想小說家所著小說《此間的少年》侵犯其著作權，要求江南停止侵犯著作權及不正競爭行為并賠償其損失。《此間的少年》以宋代嘉佑年間，在汴京大學念書的幾個學生的校園生活為背景。為何這樣的故事會導致小說家江南被告侵權呢？原來，小說汴京大學里的幾個大學生的名字與小說家金庸的幾部經典小說的主角的名字是一模一樣的，包括喬峰、郭靖、令狐沖等人物。雖然名字與金庸小說當中的著名人物一樣，但是寫幾個人物卻在汴京大學里過著與當代大學生一樣的大學校園生活，由此可見《此間的少年》里的人物故事與金庸小說里面的人物故事還是有比較大的區別的。

這一案件引起了大眾的熱烈討論，有的觀點認為江南的行為并不構成侵權，因為即使《此間的少年》里面的人物名字借用了金庸先生經典武俠小說里的人物名字，但無論《此間的少年》的故事內容或是主題架構都與金庸先生的小說相去甚遠，這樣又怎能算是侵權。另一方面也有人認為，郭靖、喬峰這些經典人物設定都是經過金庸先生花費相當的腦力勞動構想出來的，包含了一定的智力投入，況且金庸先生的作品擁有如此高的知名度，可以說達到家喻戶曉的程度，就算故事內容不同，江南的《此間的少年》的爆紅在某種程度上就是搭上了金庸先生作品的便車。其實類似江南使用金庸小說人物名稱創作新的作品的這種行為在網絡上已經流行好多年了，這種創作形式，我們稱之為同人小說，要探討江南有無侵權，其實就是探討同人小說到底是否構成對原有作品的侵權，或者在何種情況之下構成對原有作品的侵權。

一、什么是同人小說

同人小說（FAN FICTION），指的是利用原有的漫畫、小說等作品中的人物角色、故事情節、背景等元素進行的二次創作小說。從同人小說的英文fan fiction （粉絲小說）我們可以看出來，同人小說一般都是原著的基于對原著的喜愛對原著進行二次創作，正因如此，同人小說的作者一般不以營利為目的，另一方面，同人小說還能在一定程度對原著起到宣傳作用。例如，電影《五十度灰》的原著小說《宇宙的主人》的作者就是《暮光之城》小說的忠實粉絲，她用了原著的當中主角的名字進行了不同的二次故事創作。但是作者在出版還是為了避免被告侵權的麻煩而改掉所用的原著角色的名字。同人小說還有不同的類型，包括前傳后續類、時空穿越類、原創角色類等，而《此間的少年》就是屬于原創角色類，此類作品是指除了人物名稱與原著相同，故事的其他元素均由同人小說作者原創。

二、同人小說是否構成侵權

作為一種新興的創作形式，我國的《著作權法》并沒有針對同人小說的性質作出明確規定，而且同人小說的類型多樣，不同類型的同人小說在借助原著的程度高低上也有一定的差別。因此，在分析同人小說是否構成侵權，應該針對具體的不同個案進行分析，到底同人小說借鑒了原著小說的那些內容，多少內容，同時還要判斷同人小說是否利用了原著進行盈利。

如果只使用了原著里面人物的名字，其創作的故事內容、架構、情節都是全新創作，與原著沒有關系的情況之下，應該比較難認定為侵犯原著作者的著作權。《著作權法實施條例（2013修訂）》第二條、第三條[1]對《著作權法》中的“作品”進行了解釋和界定，要構成“作品”要符合三個條件，第一是具有獨創性，第二是能以有形之形式進行復制，第三是有成果。另外“作品”應該是對思想、主題的具體表達，具備一定的長度或故事的基本要素。小說里人物的名字應當與小說的故事的情節和結構一同作為整體來表現作者的思想，單一的人物名字無法構成著作權法意義上的作品。從這個角度來看，原創角色類的同人小說因為僅使用了原著的角色名稱，并不構成對原著的著作權侵權。但是如果同人小說除了使用原著的小說人物名字外，還在一定程度上借鑒了原著的故事情節或者故事結構，那就極有可能侵犯原著作品的著作權。具體而言，還需要分析同人小說里借鑒內容量的多少還有借鑒的內容是否屬于原著小說中的核心關鍵內容。

如果同人小說構成侵權，那是侵犯了原著作者何種類型的著作權呢？《著作權法》第十條第一款規定著作權人享有保護作品完整權和改編權。如果說同人小說侵犯了原著的著作權，可能是侵犯其“保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利”和“改編權，即改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利”。

原創角色類同人小說若不構成著作權侵權，那是否有可能侵犯了原著作者其他的權利呢？如《此間的少年》這種原創角色類同人小說，雖然只利用了原著小說的人物名字，人物名字無法構成“作品”，但是顯然這樣的熟悉的名字是無法與“作品”分離開的，這些名字已經在無形中默默地承載了原著作品當中的情感，讀者只要看到這樣的名字，就會不由自主與原著小說進行聯系。豆瓣上有讀者就針對《此間的少年》作出了這樣的評論：“腦中存著金庸小說前的印象，再徜徉于這樣全新的故事中，是一種雙重的溫習。”可見，即使是全新的故事，讀者也無法完全脫離原著對其已經產生的影響。針對類似這樣的問題，有人將其與商品化權利相聯系。日本學者針對形象產生的商品化權利稱之為“角色商品化權”。我國學者鄭思成先生將形象付諸于商業化

使用的權利統稱為“形象權”。[2]所以同人小說當中所用的原著角色的角色應該也是擁有形象權的，形象權的客體應該是是角色背后所代表的思想內涵和聲譽，這些都是無法與原著分割開來的。但是目前我國《著作權法》中也并沒有“形象權”的概念。倘若如要保護此種“形象權”，則暫時只能利用《反不正當競爭法》進行調整。所以在金庸訴江南一案中的起訴書當中，金庸除了起訴江南侵犯其著作權外，還訴其行為構成不正當競爭。《反不正當競爭法》第二條[3]作為基本原則的規定，一直都被用來作為保護知識產權的兜底條款。

若涉及不正當競爭行為，還要判斷江南創作《此間的少年》而獲利是否利用的金庸原著小說的給人物名稱所帶來的聲譽，即是否有搭便車的行為，并損害的金庸的合法權利。作為華語武俠小說界的泰斗，金庸先生創作了太多膾炙人口的作品，《此間的少年》里面的郭靖、黃蓉、令狐沖、喬峰等等人物實在是太深入人心了。江南事后也承認《此間的少年》人物源于金庸作品，而且《此間的少年》確實為他帶來了經濟收益。所以即使江南只在小說中使用了原著小說人物的名字，但是要與搭便車行為撇清關系，具有一定的難度。

三、同人小說何去何從

近年來，同人小說這樣的創作方式已經越來越流行。很多網友也開始通過創作同人小說獲利，已經慢慢偏離同人小說原來以興趣引發創作的出發點。筆者認為，原著小說的角色，是具有形象權的。即使是只使用了原著角色的名字的原創角色類同人小說，也沒有辦法使讀者在完全脫離原著的影響下閱讀。倘若要避免構成侵權，在出版同人小說是可以采取更換角色名字的方式，如前文提到的電影《五十度灰》的原著小說一樣。或者，可以在出版小說之前，征得原著作者同意并支付費用。

注釋：

[1]《著作權法實施條例（2013修訂）》第二條：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。第三條：著作權法所稱創作，是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動。

[2]鄭思成先生認為：“‘形象權’包括真人形象（例如在世人的形象）、虛構人的形象、創作出的人和動物形象、人體形象等等。這些形象被付諸商業性使用的權利，我把它統稱‘形象權’”。參見朱欖葉主編：《知識產權法》，北京：中國政法大學出版社，2005年版，第229頁。

[3]《反不正當競爭法》第二條：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人。”