中小企業民間融資的私法規制路徑

【摘要】：現今大量中小企業都存在資本欠缺、融資困難的問題，融資難嚴重影響我國中小企業的進一步發展。由于制度限制和自身特性，大量中小企業不得不從其他融資渠道尋求資金支持，使得民間融資渠道融資逐步成為中小企業當前的重要的融資方式。我國對民間融資的法律規制長期以來是一種行政管理為主，刑法為輔的規制模式。私法規范所賦予市場主體的自治權儼然被行政法、經濟法所展現的公法邏輯所介入。因此如何使民間融資下的私法自治原則重新歸位，如何厘清私法對民間金融進行規制的界限，進而規范中小企業的融資行為是本文所要闡明的問題。

【關鍵詞】：中小企業；民間融資；私法規制

一、民間融資應由私法規制

私法自治是指在法律規定的范圍內，私法主體可基于自己的意志，自由地與其他私法主體形成私法上的權利義務關系，而不受國家、社會團體和其他個人的非法干預。私法自治是賦予了私人社會生活以自由，并通過尊重私人的獨立意思表示而達到強調人的主體性的作用。 即便是在以財產權為內容的法律關系中，私法自治的理念最終體現的仍是對處分財產的人的獨立人格的保護。

從民間金融的特性與境遇，可以看出民間金融有更強的市民社會屬性，民間融資更多的是涉及融資雙方的私人意思自治和民間習俗、慣例影響。由此決定了民間融資的法律規制更側重于合同自由、公序良俗、誠實信用等理念。由于其民間性與對習俗習慣的依賴性，決定了即便發生糾紛，礙于熟人社會的天然約束力，行為人更傾向于以私力救濟為主，救濟方式具有很強的選擇性，公法因素很少，私法因素很多。

私法自治理念對民間融資所起到的作用，是通過合理分配投融資雙方的責任以規范民間投融資行為，合理分配利益，最終達到為民間融資提供溫和的法律環境的目的。雖然在學理上對于私法規范仍有強行性規范、許可性規范與授權性規范的分類，但基于自治理念，民法一般不對私人強制作積極作為的指令，所以實際上，私法上的強行性規范所起到的功能只能限定在消極禁止某項行為上。私法所應賦予中小企業的應是民間融資過程中有效的意思自治空間，而不是以民事強行規范之名來行駛公法的管制功能。

二、民間融資私法規制的具體建議

首先，相對應的完善《民法通則》、《合同法》及《擔保法》等民事法律，注重對民間融資的合同規范。民間融資本質上是合同行為，有關民間融資合同的訂立、內容、效力、履行、擔保、解除、終止等法律問題，需要《民法通則》、《合同法》及《擔保法》等民事法律在私法體系中統籌解決。現行民事立法對于民間金融行為的規制較模糊，且多以最高院指導意見、審判批示的形式出現，并未針對民間融資的特殊性而進行清晰、完整的立法規制。對于自然人與企業之間以及企業相互之間的借貸關系缺乏明確規定。應該整合現有司法解釋和指導意見的合理規定，在有條件地承認企業間借貸的合法性基礎上，具體從貸款額度、期限、利息、擔保、登記以及資金來源等方面做出特別規定，同時要制作合同示范文本，規范民間金融這一私權行為。

其次，利用過錯責任原則規范投融資雙方當事人。過錯責任原則是任何人只對自己的過錯承擔民事責任。這一方面是公序良俗的自然延生，另一方面也是預防過錯的出現，確保社會秩序發展的和諧的必然要求，對于各方行為人具公平性。這一公平的本質含義在于它為人們提供了一個相同的行為標準。民間融資雙方往往處在平等的經濟地位上，雖在具體個案中可能存在信息不對稱、經濟實力不對稱，但整體上處在動態平衡的狀態。中小企業主和民間投資主體分別基于自己的市場調查和資信調查，在意思自治前提下進行投融資行為。因此對雙方主體的審查屬于雙方的當然責任，無論是無過錯責任還是公平責任都會導致向某一方當事人傾斜。因此，應當沿用過錯責任原則規制民間融資行為。當然，中小企業民間融資領域中，過錯責任原則所屬的侵權責任同違約責任的競合乃民法規范當然邏輯，此處不過多贅述。

最后，完善中小企業民間融資的擔保體系，.中小企業信用擔保原先是由國家經貿委1999年頒布的《關于建立中小企業信用擔保體系試點的指導意見》進行調整。《中小企業促進法》實施之后，該規章已經遠遠不能適應中小企業發展的實際情況。為了使中小企業信用擔保活動能夠有法可依，國務院應當有針對性地制定《中小企業信用擔保管理辦法》，對于擔保機構的性質與歸屬管理部門、擔保機構的會計制度、擔保機構風險防范措施、擔保機構與銀行的協調以及中小企業信用擔保特殊經營規則等做出詳實規定。我國現行的《擔保法》僅規范一般擔保行為，未對專業擔保機構作出規定，更沒有對擔保機構權益的保護作出說明。為了完善中小企業信用擔保制度，應當適時地對《擔保法》進行修訂。對怠于辦理民間借貸抵押登記的行為缺乏救濟，對于抵押登記時應否進行公證前置或批準前置并未做出明確規范，此類的問題造成司法實踐中過分依賴最高法院的司法解釋和地方高院的指導意見的現象，致使民間融資缺乏統一的規范，投融資主體難以把握法律界限。為使民事法律規則體系盡快擺脫這種不確定性和不系統性，要加強對民間融資合同及其擔保的法律指引和規范，加大對擔保機構的扶持力度，建立統一的民間融資擔保登記制度。

綜上，對于中小企業民間融資所應進行的私法規制，首先，整合現有法律，對其融資行為進行合同法、中小企業法方面的特殊立法，降低融資的定約條件，擴大融資條款設計的權限，盡量認可融資合同的效力；其次，對于融資行為，去掉更多的行政監管，以民事法律的過錯責任原則進行規制與約束；最后，加強擔保體系，通過擔保合同而非行政監管來防范風險。

結語

民間金融處于國家金融當局監管之外，其隱蔽性、流動性和自由度更強，傳統意義上的金融制度監管難以跟蹤其運行過程并對之有效約束，因而其活動往往比受國家管制的正規金融具有更強的市場性。民間金融的市場性決定了其對民間習俗和慣例的依賴，，如契約自由、誠實信用、等理念對民間融資行為具有重要的約束能力。且由于鄉土人情對民俗習慣的依賴性，決定了縱使發生糾紛，礙于熟人社會的天然約束力，行為人更傾向于以私力救濟為主，救濟方式具有很強選擇性，公法因素很少，而私法因素很多。因而，依托意思自治原則的私法規范往往能平衡好各方當事人的利益，在保護雙方合意的基礎上規范融資行為，進而起到法律的引導與教育作用，最終在保障民間融資秩序的前提下促進中小企業在法律的綠色地帶良性發展。

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