淺析準失蹤人的合法權益保護

【摘要】：在失蹤前以及被法院宣告失蹤后，其合法權益分別由其本人以及失蹤人的財產(chǎn)代管人行使其訴訟權利和履行訴訟義務。但失蹤人在失蹤后到法院作出失蹤宣告期間即準失蹤人財產(chǎn)利益保護的法律主體卻處于真空狀態(tài)，在此期間如果失蹤人與他人發(fā)生訴訟，正當當事人確定就成了無法避免的困境，試圖通過在實體層面設立臨時監(jiān)護制度擴大監(jiān)護對象范圍進而確立訴訟中的法定訴訟代理人成為準失蹤人的實體權利在訴訟中的最佳維護者。

【關鍵詞】：準失蹤人； 監(jiān)護權；法定訴訟代理人

一、準失蹤人的范圍界定

任何一個研究對象其內涵和外延都具有無比的豐富性，研究范圍不可能面面俱到。因此必須要對一個主體概念進行時間或空間的界定，以期所得到的結論更加合理。準失蹤人首先不是民法中所確定的失蹤人。法律上的失蹤人是指經(jīng)利害關系人申請，由人民法院宣告下落不明滿一定期間的人為失蹤人的制度。[1]準失蹤人首先在時間層面上區(qū)別于失蹤前，失蹤人在失蹤前具有完全民事行為能力，能夠自己親自履行訴訟實施權，其當然可以作為正當當事人通過訴訟中的雙方的攻擊防御維護自身的實體權利，也有別于宣告失蹤，失蹤人在經(jīng)利害關系人申請，法院作出宣告失蹤判決后為其所確定的失蹤人的財產(chǎn)代管人也理所應當?shù)某蔀榫S護失蹤人財產(chǎn)利益在訴訟和實體中的管理和維護者。而準失蹤人的時間界定就應停留在失蹤或下落不明后至法院作出失蹤宣告前這段期間。

準失蹤人的民事行為能力方面，準失蹤人在失蹤期間應推定為完全民事行為能力人，主要基于以下方面考慮：其一，如果為無限制民事行為能力的未成年人則法律上當然的由其監(jiān)護人對其合法權益進行監(jiān)督和保護，即使在其失蹤期間其監(jiān)護人也是其訴訟上的法定的訴訟代理人；其二，不能正確辨認或完全辨認其行為能力的精神病人是否為無限制民事行為能力必須由法院作出法律上的確認而不是由利害關系人作出事實上的認定或是其作出事實上的認定不會產(chǎn)生法律上的效果，一旦法院對精神病人作出無限制民事行為能力的界定，則其監(jiān)護人在此時也必然得以確定，訴訟上其監(jiān)護人也當然的成為行使訴訟實施權的適格法律主體。所以，本文所研究的失蹤人應為在法院作出宣告失蹤前下落不明的完全民事行為能力人。

二、準失蹤人應成為監(jiān)護的主體范圍

監(jiān)護制度源遠流長，現(xiàn)代監(jiān)護制度最早起源于古羅馬時期所確立的監(jiān)護和保佐制度。但是當時的監(jiān)護和保佐制度可以認為是比較廣義上的監(jiān)護制度而不能與我國民法上規(guī)定的較為狹義的監(jiān)護制度相比較。古羅馬時期所確立的監(jiān)護制度主要是為了保護家族財產(chǎn)，一方面是對被監(jiān)護人起到的監(jiān)督作用，避免其濫用自己的財產(chǎn)；另一方面則是為了防止其財產(chǎn)被他人侵害所起到的保護功能，從而確立了現(xiàn)代意義上監(jiān)護制度的兩大功能監(jiān)督和保護機能。一般而言，監(jiān)護和保佐是兩個不同的制度，按照羅馬法的格言：監(jiān)護針對的是人，保佐針對的物。[2]但是如果所確定的監(jiān)護范圍過窄則會使受到侵害的民事法律主體的合法權益無法得到救濟。

我國所確立的監(jiān)護制度是指民法通則第十六條和第十七條所確立的對于未成年人和無、限制民事行為能力的精神病人兩類主體的監(jiān)督和保護。從比較法的視角，日本民法典第八百三十八條規(guī)定監(jiān)護于下列各項情形開始：1，對未成年人無行使親權者或行使親權者無管理權時；2，有禁治產(chǎn)宣告時。[3]可見我國的監(jiān)護范圍是堅定地日本民法典的追隨者和借鑒者，但從條文本身字面含義進行理解時又有所不同，日本民法典是承繼德國民法典將監(jiān)護制度納入婚姻家庭即親屬這章，而我國卻將其納入民法總論部分；而在監(jiān)護主體范圍上并沒有太大差異。相反西班牙民法典則規(guī)定的范圍以及程序上顯得更為完善，《西班牙民法典》第222條規(guī)定滿足以下情形的人應當受到監(jiān)護：1，未在親權照管之下的未成年人；2，經(jīng)過司法認定的無民事行為能力人；3，受擴展親權管轄之人，在其停止受監(jiān)護時，除非有合適的保育人；4，處在被遺棄狀態(tài)下的兒童。[4]顯然在監(jiān)護范圍上我國所規(guī)定的未成年人以及精神病人太過絕對和僵化，不利于在本人客觀上不能行使訴訟實施權時其訴訟權利的維護而西班牙所規(guī)定的監(jiān)護范圍則相對寬松具有伸縮性，從現(xiàn)在和未來不斷發(fā)展的實際情況出發(fā)，制定的有利于本文所確定的準失蹤人的合法權益維護。

葡萄牙的民法典在監(jiān)護上和德國民法典所確立的監(jiān)護范圍并無多大區(qū)別，但葡萄牙民法典在總論部分的宣告失蹤制度上規(guī)定了我國沒有的

臨時保佐制度。根據(jù)《葡萄牙民法典》第八十九條一、如須管理下落不明且無法定代理人或授權人的失蹤人的財產(chǎn)，法院應為失蹤人指定一臨時保佐人。此規(guī)定填補了我國準失蹤人在其失蹤期間財產(chǎn)無人管理和維護的法律真空狀態(tài)，為準失蹤人合法權益維護確立臨時的管理義務主體。否則，當準失蹤人由于財產(chǎn)關系發(fā)生糾紛進行訴訟則無法對其利益無法進行有效訴訟上救濟，可能也有一些學者主張，在失蹤狀態(tài)不明時就禁止進行訴訟，但是如果是不同的實體法律關系在失蹤期間正好其訴訟時效會錯過，則就不得不以訴訟方式解決以維護債權方的合法權益。由于設置監(jiān)護制度的根本目的是為了保護被監(jiān)護人的利益。[5]我國《民法通則》第18條規(guī)定：“監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。”因此對待準失蹤人的訴訟主體救濟在制度層面的建構上為其確定一個維護其合法權益的監(jiān)護人最合適不過。

在通過監(jiān)護人制度對其進行訴訟上救濟時，有兩種方案可供實施：其一，將準失蹤人同宣告失蹤一起納入我國的監(jiān)護人制度范圍，通過擴大監(jiān)護的適用范圍對其予以實體和訴訟上救濟；其二，設立臨時監(jiān)護制度，專門針對準失蹤人以及需要進行臨時監(jiān)護的其他情形。通過對比此兩種方案，筆者贊同第二種維權方案。兩種方案在目的論層面都體現(xiàn)了對準失蹤人這種事實狀態(tài)的法律保護，但臨時監(jiān)護制度在國外已有之在理論上以及實踐上都有可借鑒以及吸取經(jīng)驗的對象，促使這種臨時監(jiān)護制度在我國具體實行時遇到緊急情況不會如此手足無措，其次有助于建立一個科學、完善的監(jiān)護制度體系，將我國的監(jiān)護進一步劃分為一般監(jiān)護與特別監(jiān)護或者正常監(jiān)護和需要監(jiān)護。

在實體法上通過規(guī)定我國失蹤人的臨時監(jiān)護制度使其在面臨訴訟時不會因為被告的不明確而導致法院不予受理以及因為訴訟時效等問題債權人的利益得不到維護等情形出現(xiàn)。我國的《民事訴訟法》第五十七條規(guī)定無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為其法定代理人代為訴訟。所謂的無訴訟行為能力人是指和民法上的無、限制民事行為能力人相對應的未成年人和精神病人。也可以這樣說，在法律上由于某種事實狀態(tài)的存在，其本身客觀上不能親自行使訴訟權利以及實體權利此時必須要有國家出面為其確定一個最能站在他的立場維護其合法權益的人，關于這樣的人我們在實體法上稱之為監(jiān)護人，在程序上稱之為法定訴訟代理人，兩類主體存在的目的都是為了保護其合法權益。由此，實體法上為準失蹤人監(jiān)護人的確立直接導致其在訴訟上程序權利的實現(xiàn)，為其提供了程序保障。

結語：

通過對準失蹤人分析，從時間和能力兩個角度界定了本文所探討的準失蹤人的研究范圍，確立了法院作出失蹤宣告前下落不明的完全民事行為能力人作為準失蹤人的兩個組成元素；其次從域外視野的角度通過日徳葡萄牙以及西班牙關于監(jiān)護制度的規(guī)定，提出了我國應當建立的臨時監(jiān)護制度確定對準失蹤人的財產(chǎn)保護。從而實體層面有了監(jiān)護制度的規(guī)定直接導致了其在訴訟上法定訴訟代理人為準失蹤人尋求訴訟法上的程序保障提供了實體法依據(jù)。

參考文獻：

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[3]王書江.日本民法典[M].北京：中國法制出版社.2000：151.

[4]潘登馬琴.西班牙民法典[M].北京：中國政法大學出版社.2013：94.