涉外離婚法律適用的傳統與創新

【摘要】：隨著經濟全球化的發展，跨國婚姻日益增多，隨之而衍生的跨國婚姻的法律沖突及適用問題也越來越受到各國法律界的重視，特別是在涉外離婚案件中，由于世界各國的法律適用規定各有不同，如何正確的調整各國法律之間的沖突以及準據法的適用問題便因此而頗受關注，而縱觀涉外離婚在國際上的適用演變，不難發現，其正在從機械的適用屬人法、法院地法以及二者重疊適用的舊有機制中逐漸掙脫，開始引入并青睞于適用有利于離婚的法律、適用意思自治和最密切聯系等原則，向著更具彈性以及靈活性的創新模式演變。為此，筆者對涉外離婚的法律沖突作出基本介紹的基礎上，對新舊更替的幾種主要適用方式的簡要評析。

【關鍵詞】：涉外離婚；沖突規范；意思自治原則；最密切聯系原則

一、引言

涉外離婚，顧名思義，就是帶有涉外因素的婚姻的解除，包括婚姻的一方或雙方是外國人或者無國籍人，或者婚姻的一方或雙方住所發生變化以及婚姻締結地在國外等情況。[1]在我國，涉外離婚案件的增長速度逐年攀高，令人咂舌。在這樣的趨勢之下，涉外離婚的法律適用問題，既是焦點也成為了兼具復雜性的難點。

二、源流——涉外離婚的法律沖突

離婚問題既代表著家庭的穩定和幸福，也關乎整個社會的公序良俗和公共秩序，而在涉外離婚問題當中，因為其牽涉問題更多、覆蓋層面更廣，因而其影響的范圍和程度也更加明顯。

（一）實質要件的法律沖突

離婚的實質要件，即離婚的理由。在國際社會上，主要存在著破裂主義、過錯主義和客觀主義三種觀點。[2]其中，我國適用的就是破裂主義，即以夫妻雙方感情破裂作為離婚的主要原因。而過錯主義是以一方在婚姻存續期間具有足以導致家庭分裂的過錯為主要原因的，當前在國際上采用此種觀點的地區只有極小的比例。所謂客觀主義，是指迫于現實的客觀情況，如一方長時間失蹤、重病等，導致婚姻無法繼續存續。

（二）形式要件的法律沖突

離婚的形式要件，即離婚的程序。在當前國際社會上主要存在著兩種模式：一是協議離婚與訴訟離婚并用，這種方法目前為絕大多數國家所采納。另一種是僅支持訴訟離婚，僅有少數國家如德國、意大利等對此進行使用。

三、舊機制——涉外婚姻的普遍適用規則

各國之間無論是對離婚條件亦或是離婚方式的適用，都存在的迥然之差別，若想要進一步探究涉外離婚的法律適用，則必然著眼于其所應選擇的準據法上。在國際中，傳統上存在著以下幾種實踐規則：

（一）適用法院地法

法院地法目前為大多數國家所采用。其最早由薩維尼提出并倡導，即出于對法院地的善良風俗和公共秩序的考慮，法院只應以法院所在地的法律作為判決標準，且頗具強行意味。事實上，從法院的實際審判角度出發，考慮到法官對法律的掌握和適用狀況，以及時間和物質人力等成本的投入，法院地法是具有充分的合理性的。然而，強硬的法院地法也恰恰為當事人提供了挑選法院的便利機會，然而如果判決違反其本國法，可能在其本國就無法得到承認。

（二）適用屬人法

屬人法由巴迪福提出，并為大多數歐洲國家所適用，較大程度上避免了因適用法院地法可能發生的“跛腳婚姻”或“挑選法院”的弊端。其要義即由于離婚本質上是涉及到人的身份問題，則以選取屬人法最為合適，[3]然而以此施行卻不免失去涉外離婚適用上的靈活性。

（三）重疊適用法院地法和屬人法

重疊適用屬人法和法院地法，即進行雙重規制，在既不違背其本國法又維護了管轄地的公共秩序，同時能夠規避“跛腳婚姻”。然而，此種方法極大程度上阻礙了當事人的離婚便利，因此，如今適用此種方法的國家已經寥寥無幾。

四、新發展——涉外離婚適用的創新模式

隨著國際交往的愈加密切，已有的傳統涉外婚姻適用模式必然不能滿足日益豐富的適用需求，涉外民事法律關系的變革和創新成為了必然趨勢，各國的法律以及適用都更加尊重當事人意愿，崇尚自由化與便利化。其中涉外離婚的法律沖突適用方面也有了一些新的發展，主要表現在以下三個方面：

（一）適用有利于離婚的法律

西方國家向來崇尚婚姻自由，這也是國際社會發展的總體潮流和趨勢。隨著國際文化的交流融合，當前世界各國開始逐漸放寬對涉外離婚法律適用方面的限制。其具體表現為，一是對限制離婚的外國法進行排除，全面尊重當事人離婚自由的權利；二是對離婚的若干限制條件進行逐步取消，為其自由離婚提供便利。在此原則的基礎上選擇法律，既增加了靈活性，有利于減少“跛腳婚姻”的產生，同時也在充分考慮的基礎上降低處理案件的成本并提高結案效率。[4]

（二）引入意思自治原則

意思自治原則是大多數國家民法當中調整合同關系的一項最基本原則，而許多西方國家在某種程度上將婚姻也視為是一種契約，因此意思自治原則開始逐漸適用到涉外離婚的領域。在當代的國際私法中，追求實質正義已經越來越成為各國的福祉之源，為沖破傳統規范的僵化囹圄。賦予當事人協商選擇準據法的權利，則必然選擇最有利于其自身的法律，也恰恰契合了法律適用的可預見性、確定性和一致性的價值目標，使法律沖突問題的解決乃至當事人權利義務的確定更趨合理，有利于實現當事人的目的。

（三）適用最密切聯系原則

在涉外離婚中，當事人往往并非共同居住于一個國家，或其經常居所地也不只一個，在這樣的情形下，如果只采用單一的連接點而一以貫之，則不免給當事人帶來離婚成本上的高度消耗。因此，最密切聯系原則的引入，即是權衡與雙方當事人具有聯系的因素，在其中找出具有最密切聯系的連接點，并據此而確定準據法的選擇和適用。這樣將法律選擇與結果選擇的有機結合，使得涉外離婚的法律適用更具有彈性以及靈活性。

近年來，許多國家和地區將“最密切聯系原則”引入在涉外離婚領域。雖各國結合其國家經濟、文化、風俗、秩序等因素而作出的規定各有不同，但是這都意味著，在國際上，對于涉外婚姻的準據法適用正在逐漸打破僵化的桎梏、沖破羈束性的牢籠，向更適應于具體情況的靈活體制邁進。

除以上三種原則之外，還有注重保護弱者利益、準據法多元化選擇等涉外離婚法律適用的新發展。[5]

五、結語

隨著國際經濟的交流與合作、民族文化的互通與融合，涉外婚姻正在日益增多，并且不可否認的是，涉外離婚案件也將隨著這些趨勢而逐漸增長。因此，如何準確的確定涉外離婚案件的連接點，正確適用準據法，成為了國際私法領域研究學者的一項新的研究任務。如今，涉外離婚的法律適用已經打開了一個新的端口，通向了更具人性化、彈性化、靈活高效、尊重當事人意愿的新型運行模式，雖然我們仍舊不能否認，趨同和差異、沖突和融合將在涉外離婚的法律適用方面長期共存，但這樣的變革與創新為國際社會展現了一個良好積極的態度，為各國人士提供了便利和信任感，對于整個世界的和平發展具有實際影響且意義深遠。

參考文獻：

[1]錢澄.我國涉外離婚沖突規范的合理性分析[J].淮海工學院學報，2013，11（22）.

[2]李昀軒.我國法院附設離婚調解制度初構淺析[J].法制與社會，2012，15（2）

[3]巴迪福.國際私法各論[M].臺北： 臺灣正中書局，1975： 95-96.

[4]王小靜.論我國涉外離婚的法律的法律適用[D].鄭州大學，2015.

[5]梁寶才.我國涉外離婚法律適用問題研究[D].廣西師范大學，2014.