淺析“法律移植”的原因及對象

【摘要】：法律移植是世界上許多國家和地區的法律文化發展中的常見現象。中世紀后期，德，法等西方國家對著名的羅馬私法進行了的學習和移植，近代日本、印度等的亞洲國家又對西方法律進行了的借鑒。以上都為人們認識法律移植現象提供了范例。晚清政府也試圖改革以挽救清王朝頻臨覆滅的現狀，例如“戊戌變法”。遺憾的是未能成功。我國未來法律移植應做好論證工作。

【關鍵詞】：法律移植；法律移植原因；法律移植對象

一、法律移植的概念及法律移植的原因

（一）何謂“法律移植”

移植（Transplant）本是一個自然科學詞匯，它的本意是用于植物學上的一種現象即把植物從此地轉移到別的地方。后在文學當中也廣泛出現，被作者加用，（如：“大體上，敵人是將 東三省 的老辦法移植于內地。”[1]）用來比喻引進、吸收別處的經驗和長處等。

對于法律上的移植，不同的學者有著不同的看法。中國人民大學王云霞教授認為，“所謂法律移植，指的是有意識地將一個國家或地區、民族的某種法律在另一個國家或地區、民族推行，并使其接受從而成為后者的法律體系有機組成部分的活動”[2]德國法學家萊茵斯坦（M Rheinstein）認為，“法律移植是在一種法環境中發展的法秩序在此不同的法環境中有意識地得到實施的現象。”[3]

（二）法律移植的原因

已故英國比較法學家奧·凱恩-弗倫因德在1973年6月26日倫敦大學經濟學院所做的著名的演講----《比較法與法律移植》[4]中這樣論述：“使用外國法律范例的人們所力求達到的三項目的：首先，外國的法律制度可以為立法的國際統一這一目的服務；第二，賦予某種由外國和本國共同產生的社會變化以法律上適當的效果；第三，在國內推動一項社會變革，對于這種社會變革，外國的法律或者試圖表達，或者要產生。”在弗倫因德先生的論述中，主要談及一國對外國法的移植的期待的效果，對本國法律的移植沒有做闡述。德國法學教授諾爾先生1986年在中山大學的學術報告《法律移植與1930年前中國對德國法的接受》中也闡述了自己的原因：“吸收外國法的基本理由在于所研究的兩種法律制度的不同，確切的說，接受國確信兩種法律制度之間有一個差距，這個差距表明本國有不足之處，與所要引進的法律比較起來，本國法律似乎已陳舊過時；換言之，接受外國法是現代化的一個過程。”[5]

以我國為例，法律移植的原因主要是外在侵略和內在社會發展兩個方面。

首先，外在侵略導致一種被迫式的法律移植。1840年鴉片戰爭后，各國紛紛與中國簽訂不平等條約，在大量掠奪中國經濟的同時，也把西方的思想文化和法律文化強行帶入了中國，導致晚清政府不得不西學東用，派出使節去往西方和日本，學習先進的憲政文化。

其次，內在社會發展是一種自發性的以求積極效果的法律移植。中國改革開放之后市場經濟在國家中的地位越來越高，原來的民事法律已經難以滿足社會生活，故迫切需要移植西歐的民法制度。

二、法律移植的對象的探討

法律移植的對象一般和經濟法律制度、政治法律制度和文化（即風俗習慣）相掛鉤，在選擇有關政治制度的法律時，一般會選擇與本國政治傳統相近或基本能反映本國政治制度的法律，通常為移植國所接受。

通常在政治法律制度上，統治階級不會輕易改變，只有當相反的行為造成的危險或犧牲大于變革法律所付出的代價時，該國的統治者才會把變法作為維持政權穩定的一種必要手段。最明顯的例子就是日本的明治維新，在明治維新之前，日本是天皇統治制，但通過日本的西學憲政的活動結束后，日本政治進行了大的變革，開始制定憲法，推行憲政，組建內閣。而天皇，只是作為一個國家的象征存在著。

經濟的發展是法律變革的深層次原因，當生產力發展，經濟更為發達時，原來的法律已經無法完全解決現有的經濟關系和人民之間的貿易糾紛，所以要開始移植經濟更為發達，私法更為完善的國家的經濟法律制度。而在經濟法律制度的移植中，對法律移植的要求更高，且往往要求一種超前的立法，否則難以滿足迅速發展的生產關系。19世紀末日本的第一部《民法典》就是以《法國民法典》為精神指導的，其內容也與《法國民法典》大體相同。在當今世界經濟一體化的大趨勢下，勢必要在更多國家當中發生法律移植現象，尤其是在經濟較為落后的國家，可以說，一個貧窮的國家很可能無力支付得起一套良好的法律制度，但沒有一套良好的法律制度，這個國家也許就永遠不可能發展到能夠支付得起良好法律制度的富裕水平。

與本國風俗習慣的接軌，也是法律移植當中需要注意的一個大問題，國家在法律移植中，對于固有法中反映本國風俗習慣的部分予以適當的保留是非常必要的。孟德斯鳩在《論法的精神》中闡述到：“法律是立法者創立的特殊和精密的制度；風俗和習慣是一個國家的一般的制度。因此要改變這些風俗和習慣，就不應當用法律去改變。用法律去改變的話，便將顯得過于橫暴。如果用別人的風俗和習慣去改變自己的風俗和習慣，就要好些。”[6]如果不對風俗習慣加以重視，在推行新法時必定會遇到非常大的阻力，更有甚者，企圖以法律來促成新習慣的形成，往往會事倍功半。如清末修律發生的禮法之爭中，對存留養親、干名犯義等傳統禮教予以較大的修改，最后以禮法之爭中的禮教派大獲全勝而告終。

三、對我國“法律移植”的建議

（一）派出學者訪問學習西方先進的法律制度

史料記載，羅馬為制定《十二銅表法》，曾派出一行十人的考察團組織考察希臘法律。日本明治維新時期也曾派出大量的法學人才組織去世界各地學習和考察。清末時期，清政府也在出訪考察中作了一定貢獻，當時派出了大量人馬出使歐洲各國和日本美國，以學習先進的法律制度。縱觀各個法律移植的過程，主動派員去學習比被動的吸收效果要好的多，所以在今后，國家應該更加主動積極的派出人才，組織考察團，最好是由法學家、律師、法官、檢察官等組成法學專業人員，這樣既能涵蓋理論，又能提供實踐分析。

（二）適當的超前性

偉大的思想家馬克思說過：“經濟基礎決定上層建筑”，而法律作為一種上層建筑，其移植在考慮經濟基礎的也要考慮到上層建筑應有的一種超前性，因為上層建筑的良莠會反作用于經濟基礎能夠實現對經濟發展的導向，其本身隨著社會的發展，引導與保護社會經濟、政治、文化生活穩定與有序的作用會逐漸顯現。所以，立法者需要適當的超前性，能引導未來經濟的走向。但是，這種超前性是建立在不違背社會發展客觀規律的基礎上進行的。

（三）要做好法律移植前期的論證工作

法律移植以后，能否產生實際的或預期的效果還好受到法律的內部的因素的影響，包括法律的解釋及其技術、相關的立法精神。[7]所以，我們在法律移植的時候一定要做好前期的論證工作。

注釋：

[1]毛澤東，《論持久戰》。

[2]王云霞，《法律移植二論》，公安大學學報，2002年第一期，P65 轉引自熊金才著：《法律移植與文化沖突》，汕頭大學出版社，2006，P17。

[3]韓大元《亞洲立憲研究》，中國人民公安大學出版社，1996，P43 轉引自熊金才著：《法律移植與文化沖突》，汕頭大學出版社，2006，P18。

[4]原題為《On Use and Misuses of Comparative law》 賀衛方譯，載《比較法研究》，1990（3），P44～56 轉引自《探索與抉擇----晚清法律移植研究》，張德美，清華大學出版，2003年10月第一版，P2。

[5]李立強、李啟欣譯，載《比較法研究》，1988（2），P55～60 轉引自《探索與抉擇----晚清法律移植研究》 張德美 清華大學出版，2003年10月第一版 P3。

[6]孟德斯鳩，《論法的精神》，張雁生譯，商務印書館，P310。

[7]王嬈，《影響移植法實際效果的因素分析》，轉引自何勤華主編：《法的移植與法的本土化》，法律出版社，2001，P543。