論日本行政指導對中國的借鑒啟示

2017-01-01 00:00:00戴飛

西江文藝 2017年6期

【摘要】：行政指導是非正式的事實行為，卻因為彈性大效率高而被各國推行，行政指導的典型代表當數日本，其將之經濟產業和大部分行政管理領域與行政指導緊密結合。中國推行行政指導，很有必要對之借鑒，但中國不同的經濟體制、政治制度和國情文化，決定不能盲從而要冷靜分析，筆者希望通過本文做一個細致的論述。

【關鍵詞】：日本行政指導；中國借鑒；政治考慮；警惕陷阱

一、引言

日本行政指導被多方肯定，筆者認為因為中國的特殊國情和自己的政治制度原因等，在推進的過程中所要警惕的不只是已浮現的弊端，更應深察本質、權衡時機。對日本成功的原因，日本失敗的線索，中國的策略，都需一一梳理。

二、行政指導的梳理

（一）行政指導的概念和特征

行政指導原本并不是正式的概念，它只是用來形容政府機關、公共團體運用非正式的行為調控經濟產業或其他管理領域的一種手段，德國公法學大師奧托邁耶首先提出具體行政行為概念。行政指導是與行政行為相對的一個概念，行政指導是非正式的、是不一定依據確切法律依據的、是協商性的、事后不可訴的行為。在此舉例一些不同的定義以便總結其基本特征。首先是正式定義，日本在《行政程序法》中稱行政指導是指行政機關在其職權或所管事務范圍內，為實現一定的行政目的，要求特定人為一定的作為或不作為的指導、勸告、建議以及其他的不屬于處分的行為。[1]而在學界早于1960年就出現了這個用語。神戶大學根岸哲教授定義為：“政指導是行政機關為了達成和相對人的合作并對其進行疏導，用于實現其意圖的行為。”[2]臺灣地區林紀東教授定義行政指導，即行政機關為了他所管理的事務，對于特定相對人，以非強制之手段取得相對人之同意與配合，以達到特定目的的行為。[3]羅豪才先生定義為：“行政指導是指行政主體在其職責范圍、任務或其所管轄的事務范圍內，為適應復雜多變的經濟和社會生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的同意或協助下，適時、靈活的采取非強制的手段，以有效的實現一定的行政目的，不直接產生法律效果的行為。”[4]羅豪才先生的定義非常全面，而且提到了法律效果的問題。

可見行政指的特征是：“一有非法律依據性，二有協商合作性，三有非強制性，四有事后不可訴性。”

（二）日本行政指導的發展脈絡

行政指導具體的實施方式有：“建議、勸告、示范、鼓勵、警告、指示、協商等。”

有的學者認為行政指導源于戰后美軍管日本后所大量運用的命令，1945年日本投降后國內經濟崩潰，日本為了整頓國內市場的穩定和進出口的平衡，更為了高效利用本國的自然資源，制定出產業政策來扶植優勢產業，20世紀50年代取得了積極的效果。在60年代卻遭遇了很多失敗。但行政指導仍然是日本在產業經濟和其他管理領域的主要政策，客觀的講這期間毀譽參半。

日本的行政指導滋生了商官勾結的土壤，也有政府逼迫企業的現象，其救濟手段也很不充分。

新世紀后經歷了住友鋼鐵案件、石油卡特爾案件等一系列風波后，日本并不在意投鼠忌器，依然大量使用。如今日本政府每隔一段時間就會發布用以預測未來市場的經濟方案，通過貸款、補助、減稅等優待措施來誘導產業選擇。針對弊端他們也有所意識，1999年日本內閣出臺了“關于規制的設定及其改定的提出意見之程序制度”，2001年提出了“法令適用前確認手續”，兩項政策都旨在向公眾公開公布以提高行政指導方案的透明度，并更好的聽取公眾的意見來改進指導的法案。這兩項政策也許會影響日后日本行政指導在全球化時代下的命運走向。

（三）中國行政指導的情況介述

我國近十年來也很重視行政指導的發展。2004年國務院在推行依法行政改革時鼓勵大力運用行政指導，工商部門也積極配合。而實際上，不過除了日本遇到的問題我們也未能避免外，因為經驗不足我國部分地區在推動行政指導時肆意濫用，且讓人擔憂的是常常被轉換性質，變成了行政行為，成為推卸責任的借口。如福建的某地政府強制制定當地石材企業的原料分配方案并扶持并不合格的企業，這個做法嚴重的干擾了市場秩序侵犯了其他人的利益，實際上是具有可訴性的具體行政行為，這就是典型的變化性質。窺一斑而覽全豹，很多地方我們需要改進。

三、行政指導的地位與利弊

（一）名不副實的地位

因為國民心理、社會文化的影響，日本在行政指導成為標桿。但是筆者認為日本的行政指導的地位名不副實，其所產生的問題不容小覷。

（二）優點分析

第一，日本行政指導可以擺脫法律依據的束縛，因為法的性質決定立法必定是滯后的，所以在面對云波詭譎的經濟形勢和新的時代發展特征時，政府可以通過行政指導及時的跟上，把握時機解決新問題。

第二，日本的行政指導有助于集中力量發展新產業，并具有預測性，并且可以通過協商等方式分配資源，扶持優勢企業等。

第三，日本的行政指導具有較高的協商性，因此可以更好的反映民意，有助于決策的科學化。

第四，便于解決處理國際貿易摩擦，如與美國，雙方可以簽訂市場比例的分配協議，并再內部通過協商合作等方式給該領域的企業以緩沖的時間和條件，不但可以通過談判的方式與外國解決貿易爭端，還可以保護自己的產業與企業。

第五，日本的行政指導還具備隱秘性。因為它的發布很多都是秘密發布，并以口頭方式居多，減少了爭訴。

（三）弊端分析及所引的著名風波和日本的規制辦法

第一日本的行政指導扶持大企業，并且能夠給予大量的財政支持，在資源分配、貸款補助等方面都有偏待，成為商人競爭的對象，造成了腐敗。

第二，日本的行政指導很多都以協議的方式出現，其實質是瓜分市場形成壟斷。很多行政指導方案都變為實際行業卡特爾，著名的鋼鐵卡特爾案就是典型。

第三，日本的行政指導也會被轉換性質，關乎重要訴益，已經是可訴的行政行為，卻以不發生法律效果的指導行為了之。

第四，行政指導救濟途徑不夠充分，甚至并無實際有效的救濟。

第五，行政機關常常利用其審批、撥款的權力對不合作者進強制措施，比如在市場準入、資源分配、稅收調整等方面壓制，或者事后報復，而曾經發生的住友鋼鐵事件就說明了問題。

第六，日本政府扶植企業的財政補助驚人，這些財政撥款是無償給予的，使之成為企業家爭食的大餐。

第七，筆者認為行政指導其實就像行政管理辦法中的緊急狀態，不能夠濫用更不能因為短期效益而無視規制，否則會造成混亂。

但日本也不是孰視無睹，而也作出了應對措施。上文也提到的日本內閣會議制定了兩份報告來結束行政指導成為密室政治的現實，提高與公眾的互動，聽取更多的意見，提高透明度。之后，早在石油卡特爾案件發生前后，也對應予免責的行政指導行為的特征作出了三項細致規定。最關鍵的，日本頒布了《行政程序法》，進行立法規制。

四、臺灣新公共管理模式與日本經濟發展的真實原因辨析

（一）臺灣新公共管理模式的論述和揭露日本行政指導的本質

臺灣新公共管理模式，即政府大幅放權，用類似奧托邁耶所提出的“國庫”身份服務，政府企業化、私人化的管理模式。旨在打造開放性的服務型行政管理，故而也被叫做新公共服務模式。

日本的行政指導與之有很大的相似性。所以日本的行政指導在本質上其實只是政府非公法人化進行服務的途徑。

而臺灣和日本之所以建立相似的制度，有一個共同點即政黨政治制度。

（二）日本經濟恢復另有原因

日本的經濟恢復，筆者認為并非行政指導的作用而是另有原因。日本戰后經濟的快速恢復，第一是美國在物資設備等方面的大力扶植。第二其實是戰后日本市場經歷重建其市場充滿活力、百廢待興所以投資空間很大，而這種市場活力在短短十到二十年間就會經歷一段飽和。第三就是日本官民合辦產業的本身推動作用，其積極性比政府經營更高，但是時間一久必定問題重重。

（三）日本行政指導與政黨政治的關系

我們應該去想，為何日本可以讓大家族大企業如此高程度的參與政府的產業政策，為什么可以給予企業如此大的財政撥款，為何可以把官民合辦高度開放。這其中必然存在權力尋租的現象，官商勾結政府腐敗是必然存在的，而且各黨對于大家族大企業是一致支持和恭維的。

答案就是政黨政治，政黨為了爭奪執政權，必須有大量資金，而政府的決策層也都是政黨人士，他們中很多人的身份本來就是商人，所以他們必須與大家族大企業合作，商人和政治家之間在身份上是一致的。筆者認為政黨政治之下并無國家，只有公司。

所以政黨政治給予了日本模式行政指導以生機。

五、從國家文化國民心理和政治考慮角度談日本模式的行政指導在中國的不可行性

（一）文化心理

但歐美政黨政治卻未有如此大催化作用，因為日本的雜合文化，和歐美國家的國民文化心理上不同。歐美文化個性主義個人至上，所以他們在推動過程中并不能得到順利的配合。而日本受我國儒家文化的影響，以集體主義為本位，并且一直有“尊官抑商”的心理，致使日本政府在推動行政指導的時候，其相對人都積極配合。

（二）中國的政治考慮

我國不可以貿然效仿的原因，在于政治制度不一。并且我國人民的心理和文化也不同于日本，政府和商人是完全不相關的兩種身份，是無“旋轉門”游戲的。所以我們不能承受它的危害影響。我國實行民主集中制，集中決定了穩定，我們不可能開放到日本的程度。

再者，我國文化一直主張公平公正，日本行政指導所帶來的不公、壟斷、強制，我國人民心理不接受。

最關鍵的在經濟制度上，我國實行社會主義市場經濟體制，我們對于經濟的調控能力更強。所以我們對于行政指導的依賴程度并不高，如果全面鋪開恐反致異化。尤其落日條款得以生效，為此造成不利得不償失。

六、中國的對策

（一）時機的準備

中國借鑒日本模式，需要一定前期工作準備，如經濟貿易主動權、行政訴訟體系完善等，只有相關配套制度健全完整，我們才能夠考慮借鑒。

（二）改進的辦法

中國的啟示是，第一，我們必須提高行政指導的具體權利救濟，前瞻的制定實際的辦法，無救濟即無權利，更莫談效益。第二，在推進方式上改進，融入平等合作機制，堅決打擊強制逼迫、偷換性質的行為，這要求我們加強公共行政管理的隊伍建設，提高相關人員的素質，建立終局責任的歸責體制，不讓行政指導變成逃避行政責任的借口，符合我國依法行政的要求。第三，在反腐問題上重點巡察行政指導工作的領域，重點打擊官商勾結權力尋租的現象。

此外，我們應該對人民群眾普及和宣傳有關行政指導政策的知識，政府部門也要更多的聽取群眾的意見，公布和改進具體的指導方案。

注釋：

[1]張杰：《行政指導的行政法定位》，《法制與社會》2008年4期

[2]張弛：《行政指導的立法研究》，東北林業大學碩士學位論文 2014年

[3]張弛：《行政指導的立法研究》，東北林業大學碩士學位論文 2014年

[4]吳華：《論行政指導的性質及其法律控制》，《行政法學研究》 2001年2期

參考文獻：

[1]范旸旸：《日本行政指導具體做法之考察》，《經濟研究導刊》2014年第20期，總第238期。

[2]王新生、趙成國：《簡論日本的行政指導》，《日本學刊》1997年第6期。

[3]曹文振、吳美穎：《中日行政指導比較》，《成都行政院學報》2011年4月，總第76期。

[4]根岸哲：《日本的產業政策與行政指導》，[J]《法學譯從》1997年。

[5]系田省吾：《反壟斷與行政指導》，[J]《法學家》1997年。