論我國的法律規(guī)避制度

【摘要】：目前，我國法律規(guī)避現(xiàn)象廣泛存在，但在立法層面，法律規(guī)避制度卻歷經(jīng)重重波折，很難在我國確立起來。我國學術(shù)界對于法律規(guī)避制度的主要爭議是其與公共秩序保留制度之間的關(guān)系問題，主要存在獨立說、涵蓋說和適配說三種觀點。本文支持適配說，認為應當將法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度共同納入同一體系中，更好地維護國內(nèi)公共秩序的平穩(wěn)運行。

【關(guān)鍵詞】： 法律規(guī)避制度；公共秩序保留制度

國際私法中的法律規(guī)避，是指當事人故意制造或改變連接點，以避開本應適用的對其不利的法律，使對自己有利的法律得以適用的行為。隨著國際民商事交往的日益加深，人們對于外國法律的理解也逐漸加深，許多當事人在相關(guān)涉外法律適用問題上試圖選擇對自己有利的法律。但法律規(guī)避畢竟是一種欺詐行為，可能會造成對方的損害及對本應適用法律所屬國法律秩序的破壞。因此，許多國家將法律規(guī)避制度列入其沖突法，使得法律規(guī)避制度成為國際私法上一項重要制度。

一、我國法律規(guī)避制度的立法沿革

法律規(guī)避制度最早在上個世紀三十年代由留法學者帶入中國，并取得了較為豐富的理論成果，但在很長的一段時間內(nèi)卻并未付諸立法實踐。新中國成立后，受到蘇聯(lián)對外政治學說的影響，關(guān)于法律規(guī)避的理論成果幾乎被束之高閣。

在我國沖突法立法史上，法律規(guī)避制度的立法可以說是一波三折。我國1986年制定的《民法通則》對法律規(guī)避只字不提。但在1988年，最高人民法院通過《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第一次在我國沖突法上確立了法律規(guī)避制度，成為指導我國涉外民商事糾紛審判的重要制度。而后，最高人民法院在2007年通過《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》將其進一步適用于涉外合同糾紛案件。雖然，全國人大常委會在2010年通過的《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）將該制度擱置，但最高人民法院2012年出臺的《最高人民法院關(guān)于適用<涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》中卻再次肯定該制度，并作出重大革新。面對這樣的立法狀況，如何在司法實踐中正確運用法律規(guī)避制度成為我國學界亟待解決的重要問題。

二、學術(shù)界關(guān)于我國法律規(guī)避制度構(gòu)建的理論爭議

對于法律規(guī)避制度，理論界存在的主要爭議是其與公共秩序保留制度之間的關(guān)系問題。對于這個問題，一部分學者主張法律規(guī)避制度獨立說，即法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度屬于完全不同的兩種制度；另一部分學者主張涵蓋說，即法律規(guī)避制度是公共秩序保留制度的特殊情形；還有一部分學者則支持適配說，即法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度互為補充，相輔相成。

（一）法律規(guī)避制度獨立說

支持法律規(guī)避制度獨立說的學者認為，法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度有著本質(zhì)性的區(qū)別，主要理由是：法律規(guī)避是當事人通過改變連接點的方式，避開本應適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的行為，其行為屬于當事人的“個人行為”。而公共秩序保留是在法院依據(jù)沖突規(guī)范，找到應當適用的準據(jù)法后，發(fā)現(xiàn)該準據(jù)法的適用將損害內(nèi)國公共秩序，因而決定不予適用的情形，其屬于“國家行為”。因此，法律規(guī)避與公共秩序保留有著本質(zhì)上的區(qū)別。

（二）法律規(guī)避制度是公共秩序保留制度的特殊情形

否認法律規(guī)避制度獨立性的學者認為，支持獨立說的學者混淆了法律規(guī)避制度與法律規(guī)避行為的概念。法律規(guī)避制度，是國家為了禁止當事人規(guī)避法律而制定的否認當事人法律規(guī)避行為有效性的制度。法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度在起因、保護對象、性質(zhì)、適用結(jié)果等方面有著共同的特點。

起因相同：法律規(guī)避制度處罰的是當事人以積極方式規(guī)避內(nèi)國法律的行為，而這種法律規(guī)避行為實際上也觸犯了作為公共秩序之一的禁止欺詐的基本原則。保護對象相同：法律規(guī)避制度的設(shè)定是為了保護內(nèi)國法律的正常適用，而公共秩序保留制度同樣也是為了排除外國法律的適用，維護內(nèi)國法律秩序，因此，二者的保護對象其實都是內(nèi)國法律秩序的平穩(wěn)運行。行為性質(zhì)相同：法律規(guī)避行為是由當事人實施的，的確屬于當事人的“個人行為”，但適用法律規(guī)避制度的主體是法院，法院通過適用法律規(guī)避制度，否認當事人的法律規(guī)避行為，這與法院適用公共秩序保留制度排除外國法律的適用一樣，都屬于“國家行為”。適用結(jié)果相同：無論是適用法律規(guī)避制度，還是援引公共秩序保留制度，其結(jié)果均排除了外國法律的適用。

因此，法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度在本質(zhì)上是一樣的，甚至可以說，法律規(guī)避制度是公共秩序保留制度的一部分。

（三）法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度互為補充，相輔相成

支持適配論的學者對上述兩種態(tài)度并不完全同意，而是建議法院在審判過程中將二者結(jié)合起來考慮。我國學者徐光耀認為，法院在審判案件時，可以先對案件的連結(jié)點是否進行過變更進行考察，然后再考察這種變更的動機與效果。[[]]如果這種規(guī)避的動機是規(guī)避內(nèi)國強行法，且被規(guī)避的強行法維護的是該國的國際公共秩序，則認為這種規(guī)避行為無效；如果這種規(guī)避的動機是規(guī)避外國強行法，且該外國法的適用結(jié)果與內(nèi)國的公共秩序相容，則認為這種規(guī)避行為無效。但如果被規(guī)避的強行法維護的是其本國的國內(nèi)公共秩序，這種規(guī)避行為并不一定不被允許，這就不屬于法律規(guī)避制度的內(nèi)容而屬于公共秩序保留制度的范疇了。在被規(guī)避的外國法維護的是其本國的國內(nèi)公共秩序的情況下，如果適用該外國法的結(jié)果與內(nèi)國公共秩序相抵觸，則可承認當事人法律規(guī)避行為的效力，因為當事人采取規(guī)避行為是為了達成符合內(nèi)國公共秩序的結(jié)果。因此，外國強行法只有在內(nèi)國的國際公共秩序允許的范圍內(nèi)才能得到保護。

三、本文觀點

通過對《法律適用法》條文的研究，我們可以發(fā)現(xiàn)該法具有有以下兩個特點：

一是我國沖突法賦予當事人很大的選法自由。該法將當事人意義自治原則確定為立法的原則之一，其后的具體條款更是將當事人意思自治原則擴大到協(xié)議離婚、動產(chǎn)物權(quán)、侵權(quán)行為、不當?shù)美o因管理等諸多涉外民商事關(guān)系。除了意思自治原則的擴大適用之外，當事人選擇法律的自由還體現(xiàn)在間接選擇法律的情形之中。當事人可比較容易地通過設(shè)立或改變連結(jié)點，再依相應沖突規(guī)范的指引，選擇與其意圖相一致的法律予以適用。

我國《法律適用法》的另一突出特點是，經(jīng)常居所地作為連結(jié)點廣泛適用在自然人身份、婚姻、家庭、繼承等領(lǐng)域。與傳統(tǒng)的國籍、住所等連接點相比，經(jīng)常居所地更容易變更。通過對經(jīng)常居所地的變更，當事人可以更容易達到間接選法的目的。

既然我國《法律適用法》給予當事人如此大的直接與間接的選法空間，那么也應為防止當事人濫用這種權(quán)利而確立法律規(guī)避制度，防止當事人惡意規(guī)避我國強制性規(guī)則的行為。

實踐中，在許多涉外民商事領(lǐng)域都存在著法律規(guī)避現(xiàn)象。但筆者查閱了我國近幾年的涉外民商事案件，發(fā)現(xiàn)對于許多能夠用法律規(guī)避制度審理的案件，法官卻更多地適用公共秩序保留制度進行審判。

筆者認為，鑒于法律規(guī)避現(xiàn)象普遍存在于涉外民商事領(lǐng)域中的情況，我國沖突法應該將法律規(guī)避制度列入我國《法律適用法》，讓法律規(guī)避制度與現(xiàn)行其他制度相互配合，共同作用，而不是僅僅通過司法解釋確立該制度。

注釋：

[1]徐慶坤：《我國沖突法中的法律規(guī)避制度：流變、適用及趨向》，載《華東政法大學學報》，第2014年第4期，第138頁。

[2]許光耀：《略論國際私法上的法律規(guī)避制度》，載《法學評論》，2012年第6期，第82頁。

[3]徐崇利：《法律規(guī)避制度可否缺位于中國沖突法？——從與強制性規(guī)則適用制度之關(guān)系的角度分析》，載《清華法學》，2011 年第6期，第130頁。