略論政府特許經(jīng)營協(xié)議爭端解決的法律規(guī)制

【摘要】：現(xiàn)階段，針對基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營立法的步驟正在逐步推進(jìn)，而目前在政府特許經(jīng)營協(xié)議爭端解決的法律規(guī)制問題上卻存在很大缺陷。本文嘗試從現(xiàn)有的法律規(guī)制解決政府特許經(jīng)營協(xié)議爭端的現(xiàn)狀出發(fā)，在分析政府特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)的基礎(chǔ)上，提出構(gòu)建我國政府特許經(jīng)營協(xié)議爭端解決的法律規(guī)制的思考建議。

【關(guān)鍵詞】：政府特許經(jīng)營；性質(zhì)；爭端解決

目前我國正如火如荼推進(jìn)PPP項(xiàng)目的發(fā)展，尤其是特許經(jīng)營型PPP的發(fā)展，而現(xiàn)階段我國針對此出臺的相關(guān)文件還僅僅是部門規(guī)章或規(guī)范性文件，因此，出現(xiàn)了立法嚴(yán)重滯后于基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項(xiàng)目發(fā)展的窘迫局面。而進(jìn)入新時(shí)期，服務(wù)型政府的大力推進(jìn)也使得政府特許經(jīng)營模式成為了我國基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)方面重要的經(jīng)驗(yàn)選擇。2015年4月25日，國家發(fā)改委牽頭聯(lián)合其他五個(gè)部委聯(lián)合發(fā)布了《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（下稱《管理辦法》）；而2016年11月28日，中國發(fā)展和改革委員會發(fā)布了《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營立法國際調(diào)研報(bào)告》，由此可見，我國的政府特許經(jīng)營立法已進(jìn)入了緊鑼密鼓的攻堅(jiān)階段。而法律在政府特許經(jīng)營協(xié)議爭端解決方面的規(guī)制完善將有利于特許經(jīng)營型PPP在我國的健康發(fā)展，使社會資本盡可能多地投入到公共產(chǎn)品和服務(wù)中。本文旨在提出構(gòu)建我國政府特許經(jīng)營協(xié)議爭端解決法律規(guī)制的思考建議，希望為我國基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營的立法提供些許參考意見。

一、政府特許經(jīng)營爭端解決機(jī)制的法律規(guī)制現(xiàn)狀

《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（征求意見稿）第四十八條曾對特許經(jīng)營協(xié)議爭端解決的司法救濟(jì)做出明確規(guī)定，即“特許經(jīng)營者與實(shí)施機(jī)關(guān)就特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生爭議并難以協(xié)商達(dá)成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。特許經(jīng)營者認(rèn)為有關(guān)政府和部門不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議做出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政訴訟或行政復(fù)議”。

《管理辦法》中單設(shè)第六章“爭議解決”對協(xié)議履行過程中的爭端解決方式進(jìn)行了規(guī)定，但是也僅有四個(gè)條款，確立了就特許經(jīng)營協(xié)議的履行發(fā)生爭議的采取協(xié)商的解決方式，就特許經(jīng)營協(xié)議中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭議的進(jìn)行調(diào)解的解決方式，而針對行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為有陳述、申辯的權(quán)利并可依法提起行政復(fù)議或行政訴訟的爭議解決方式。由此我們不難看出，針對爭議解決這一問題，《管理辦法》的規(guī)定還是一筆帶過，不成體系。《管理辦法》剔除了民事訴訟或仲裁的爭端解決途徑，似有擱置爭議解決方式之嫌。這樣的規(guī)定無法為爭議解決提供有效的法律指引，不利于切實(shí)解決好爭端，更不利于保護(hù)相對方的利益。比如它未對特許經(jīng)營協(xié)議訂立、履行和終止階段所產(chǎn)生爭議的解決提供明確的法律適用方式，未規(guī)定因特許經(jīng)營協(xié)議中權(quán)利義務(wù)條款等內(nèi)容產(chǎn)生爭議時(shí)如何解決，而如果協(xié)商或調(diào)解不成時(shí)又將如何進(jìn)一步解決爭端則更屬于立法上的空白，這將可能導(dǎo)致協(xié)商不成或久調(diào)不決耽誤特許權(quán)項(xiàng)目的運(yùn)行，最終損害社會公共利益。

二、政府特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)

在論述我國政府特許經(jīng)營制度應(yīng)當(dāng)構(gòu)建的爭端解決機(jī)制前，有必要先分析下政府特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)。只有分析清政府特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)，才能準(zhǔn)確地構(gòu)建締約雙方的法律救濟(jì)途徑，妥善地在法制框架下解決政府特許經(jīng)營協(xié)議履行前、中和后的各項(xiàng)爭端問題。政府特許經(jīng)營協(xié)議是指政府與社會私人投資者間就基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域中某個(gè)項(xiàng)目的建設(shè)、運(yùn)營和移交等進(jìn)行約定而簽訂的協(xié)議。目前，從全世界范圍來看，對政府特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)尚無統(tǒng)一的認(rèn)識。我國新修訂的《行政訴訟法》第十二條第一款第十一項(xiàng)中規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議等協(xié)議的...，人民法院可受理公民、法人或者其他組織提起的訴訟。由此我們似乎可以得出結(jié)論，針對特許經(jīng)營協(xié)議的爭議可納入行政訴訟的范圍，而查看我國其他的法律法規(guī)卻均回避了對政府特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)的規(guī)定。而理論界對此的認(rèn)識也不一而足，究竟政府特許經(jīng)營協(xié)議是屬于行政合同、民事合同還是兼具公法和私法混合性質(zhì)的合同還不能達(dá)成一致意見。

主張政府特許經(jīng)營協(xié)議為行政合同性質(zhì)的主要是基于以下兩個(gè)方面的考慮：

（一）協(xié)議簽訂的主體地位不平等。

作為協(xié)議一方的政府及其授權(quán)部門是以后協(xié)議中所確定項(xiàng)目方案的擬定者和實(shí)施招投標(biāo)的組織者；同時(shí)，政府出于維護(hù)公共利益的需要，享有對協(xié)議履行過程中的監(jiān)督權(quán)，極端情況下甚至可以單方面變更協(xié)議標(biāo)的或終止協(xié)議。 因此，從某種程度上來說，與普通民事協(xié)議間平等的法律地位不同，政府一方具有某種程度上的特權(quán)，雙方主體地位并不平等。

（二）協(xié)議的目的是為了實(shí)現(xiàn)社會公共利益，為公眾提供優(yōu)質(zhì)高效的公共產(chǎn)品。

《管理辦法》的第一條就明確了辦法產(chǎn)生的部分目的，即從宏觀來看，目的是為了鼓勵(lì)和引導(dǎo)社會資本參與基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)建設(shè)運(yùn)營，提高公共服務(wù)質(zhì)量和效率，保障社會公共利益和公共安全，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)健康發(fā)展。這一本質(zhì)特征同傳統(tǒng)行政合同的價(jià)值追求不謀而合。

而主張政府特許經(jīng)營協(xié)議為民事合同的主要基于以下兩個(gè)方面的考慮：

（一）協(xié)議雙方當(dāng)事人意思表示的一致性。

政府特許經(jīng)營協(xié)議的成立是建立在締約雙方達(dá)成一致意思表示的基礎(chǔ)上。這點(diǎn)完全不同于傳統(tǒng)的單方行政行為，一旦締約雙方不能達(dá)成一致的合意，政府特許經(jīng)營協(xié)議也就不能在締約雙方間產(chǎn)生應(yīng)有的法律效力。而為了實(shí)現(xiàn)簽約最優(yōu)的競爭者，政府及授權(quán)部門在必要的時(shí)候也會做出妥協(xié)和讓步，因此締約雙方有了一定的互選性和妥協(xié)性。

（二）協(xié)議的標(biāo)的是特許經(jīng)營權(quán)，具有民事權(quán)利的性質(zhì)。

通說認(rèn)為，特許經(jīng)營權(quán)是民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，更有觀點(diǎn)認(rèn)為其具有“準(zhǔn)物權(quán)”的特性。

因此基于上述兩個(gè)原因，有很多學(xué)者認(rèn)為政府特許經(jīng)營協(xié)議為民事合同。

通過上述簡單的分析可知，政府特許經(jīng)營協(xié)議既不同于傳統(tǒng)的行政合同，也不同于私法領(lǐng)域的民事合同，在筆者看來，政府特許經(jīng)營協(xié)議是一種特殊的兼具行政因素和民事因素的協(xié)議，單獨(dú)認(rèn)定其為行政合同或民事合同均有失偏頗。而要厘清政府特許經(jīng)營協(xié)議簽訂過程中哪些屬于行政行為，從而受行政相關(guān)立法規(guī)制；哪些屬于民事行為，受民商事法律規(guī)制的這一思路則不失為獨(dú)辟蹊徑，有利于架構(gòu)政府特許經(jīng)營協(xié)議爭端解決的法律規(guī)制。

三、構(gòu)建政府特許經(jīng)營爭端解決的法律規(guī)制

四、立足于政府特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)，針對協(xié)議內(nèi)容及其履約前后各階段所產(chǎn)生的法律糾紛進(jìn)行分類并選擇不同的爭端解決方式將是合理的。同時(shí)，鑒于協(xié)議具有契約的民事因素，也應(yīng)當(dāng)允許締約雙方在合同中約定爭端解決的方式，雙方達(dá)成一致，也可以在協(xié)議中約定產(chǎn)生的糾紛可訴諸仲裁機(jī)構(gòu)裁決。而具體到政府特許經(jīng)營爭端解決的法律規(guī)制，筆者認(rèn)為應(yīng)分兩步走：

第一步，先窮盡協(xié)商、調(diào)解解決爭端的方式。我們都知道，組織一次公開、公平的針對基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目的招投標(biāo)，無論是前期項(xiàng)目的立案、論證，還是后期的評標(biāo)及簽訂協(xié)議均需要投入大量的人力、財(cái)力和物力。為了切實(shí)實(shí)現(xiàn)公共利益最大化的目標(biāo)，在協(xié)議的任何一個(gè)履行階段均應(yīng)先本著妥善、和平并高效的原則及時(shí)化解爭端，以避免造成不必要的成本浪費(fèi)。

第二步，以協(xié)議成立與否為節(jié)點(diǎn)，將協(xié)議簽訂前的招投標(biāo)及評標(biāo)階段中締約雙方產(chǎn)生的爭端應(yīng)認(rèn)定為行政性質(zhì)，符合競標(biāo)條件的利害關(guān)系人有權(quán)提起行政復(fù)議或行政訴訟。因涉及授權(quán)機(jī)關(guān)的行政權(quán)行使而引發(fā)的協(xié)議糾紛，如行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按協(xié)議恰當(dāng)履行或違法變更、解除特許經(jīng)營協(xié)議時(shí)，在不能協(xié)商或調(diào)解之后應(yīng)允許特許權(quán)獲得者有權(quán)依法提起行政復(fù)議或行政訴訟。

而協(xié)議簽訂后，應(yīng)當(dāng)可看做是政府采購人同特許權(quán)獲得者之間的民事合同關(guān)系，因協(xié)議的內(nèi)容及其變更或終止、協(xié)議履行過程中發(fā)生的涉及到項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營、移交等事宜、移交后產(chǎn)生的不屬于行政管理領(lǐng)域的糾紛，應(yīng)在不能協(xié)議或調(diào)解之后允許提起民事訴訟或仲裁。

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