關于《反不正當競爭法》修訂的幾個問題

李明德

關于《反不正當競爭法》修訂的幾個問題

李明德

按照相關的國際公約，反不正當競爭法屬于知識產權法。與此相應，我國修訂《反不正當競爭法》，應當刪除與反壟斷、與消費者權益保護、與商業賄賂和與技術措施保護有關的條文。在此基礎之上，還應當明確在反不正當競爭法的理論和實踐中，適用制止仿冒等“具體事例”為原則，而適用關于誠實信用的“一般條款”為例外。我們應當超越德國、美國、日本等國的理論和實踐，站在國際公約的高度上，修訂《反不正當競爭法》。

制止不正當競爭 知識產權 具體事例 一般條款

我國《反不正當競爭法》于1993年9月由全國人大常委會通過，于當年12月開始實施。由于這部法律依據《與貿易有關的知識產權協議》的草案和《保護工業產權巴黎公約》而制定了知識產權方面的條文，所以沒有在我國加入世界貿易組織之前予以修訂。自2010年以來，國家工商行政管理總局及其下屬機構“反壟斷與反不正當競爭執法局”開始討論和起草《反不正當競爭法》的修訂。到了2015年12月，國家工商行政管理總局向國務院報送了“修訂草案送審稿”（以下簡稱“送審稿”）。隨后，國務院公開“送審稿”，經過廣泛征求意見和充分討論，于2016年11月通過了《反不正當競爭法》修訂草案（以下簡稱“修訂草案”），并提交全國人大常委會審議。2017年2月，全國人大常委會第一次審議了“修訂草案”。按照慣例，全國人大常委會將在三次審議之后，通過《反不正當競爭法》的修訂案。

本文將以現行的《反不正當競爭法》，結合“送審稿”和“修訂草案”，討論幾個與《反不正當競爭法》修訂相關的問題，以期引起社會各界和立法部門的關注，進一步做好《反不正當競爭法》的修訂工作。

一、反不正當競爭法屬于知識產權法

修訂《反不正當競爭法》，首先應當明確這部法律的性質。目前，我國的理論界和實務界，對于《反不正當競爭法》是否屬于知識產權法，尚未有明確的認識。然而，無論是依據相關的國際公約，還是依據從大多數國家的立法，反不正當競爭法都屬于知識產權法，屬于知識產權法律體系的一個組成部分。

先來看國際公約。根據1967年《建立世界知識產權組織公約》第2條，知識產權應當包括與以下內容相關的權利，例如作品、發明、工業品外觀設計、商業標識，以及“對于制止不正當競爭的保護”（protection against unfair competition）。按照這個定義，“對于制止不正當競爭保護”，不僅屬于知識產權的范疇，而且與作品、發明、工業品外觀設計和商業標識并列，屬于同等受到保護的客體。①參見《建立世界知識產權組織公約》第2條，1967年。

按照19世紀末期和20世紀的理論，知識產權大體劃分為兩大類，有關文學藝術作品的“版權”和有關工商業活動的“工業產權”。按照這種劃分方式，制止不正當競爭屬于工業產權的范疇。例如，《保護工業產權巴黎公約》第1條第2款規定，“工業產權”的客體包括發明專利、實用新型、外觀設計、商品商標、服務商標、商號、貨源標記或者原產地標記，以及制止不正當競爭。至于《巴黎公約》第10條之二則進一步規定，成員應當確保各成員的國民享有制止不正當競爭的有效保護。同時規定，工商業活動中違反誠實信用的所有行為，均構成不正當競爭；成員尤其應當制止仿冒、商業詆毀和虛假宣傳等不正當競爭行為。②參見《保護工業產權巴黎公約》第2條和第10條之二，1967年斯德哥爾摩文本。

進入20世紀90年代以后，又產生了另外一個重要的知識產權國際公約，即世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱《協議》）。同樣，這個以“知識產權”命名的協議，也在其中規定了對于制止不正當競爭的保護。《協議》第2條第1款規定，全體成員應當遵守《巴黎公約》1967年斯德哥爾摩文本第1條至12條，以及第19條的規定。這樣，《協議》就將《巴黎公約》中有關工業產權的規定，包括其中有關制止不正當競爭的規定，納入了自身的范圍。在此基礎之上，《協議》第39條又在制止不正當競爭的框架下，規定了對于商業秘密的保護。根據規定，成員在依據《巴黎公約》第10條之二，提供對于制止不正當競爭的有效保護的過程中，應當提供對于商業秘密的保護。這樣，《協議》不僅將《巴黎公約》關于制止不正當競爭的規定納入了知識產權范圍，而且將商業秘密的保護也納入了知識產權的范圍。③參見《與貿易有關的知識產權協議》第2條和第39條。

再來看一些主要國家的立法。在英美法系國家中，英國早在17世紀初就通過判例確定了制止商標仿冒的規則，并在此基礎之上發展出了“仿冒法”。隨著商業模式的變遷，英國的“仿冒法”不僅包括了制止商業標識的仿冒，而且包括了制止商業詆毀和虛假宣傳，從而成為了英國的反不正當競爭法。④See Cornish, Llewelin,Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, 6th edtion, PP 606—607, 2007.至于美國，先是繼承英國的“仿冒法”制止商業標識的仿冒，后來則是在“仿冒法”的基礎上形成了自身的“反不正當競爭法”。其中，聯邦的反不正當競爭法是《蘭哈姆法》第43條第1款和第3款，前者規定了制止仿冒、虛假宣傳和商業詆毀，后者規定了制止商業標識的淡化。除此之外，各州的反不正當競爭法還提供了對于商業秘密和形象權的保護。到了1995年，美國法學會總結聯邦和各州的反不正當競爭法，頒布了《反不正當競爭法重述》，系統規定了制止仿冒、虛假宣傳、商業詆毀、淡化，以及對于商業秘密和形象權的保護。⑤See American Law Society: Restatement (Third) of Unfair Competition, 1995.

在大陸法系國家，法國于1804年制定了《民法典》，并依據其中關于侵權責任法的第1382條，提供了對于制止仿冒的保護。到了1857年，法國還依據第1382條制定了世界上的第一部注冊商標法。至于德國，則依據其《民法典》關于侵權責任法的第826條，于1896年制定了世界上第一部《反不正當競爭法》，列舉了誤導、貶低、商業詆毀、仿冒和泄露企業秘密等不正當競爭行為。⑥參見德國1896年《反不正當競爭法》的相關條文。盡管后來《德國反不正當競爭法》加入了一些有關消費者保護的內容，但是有關制止仿冒、虛假宣傳、商業詆毀和竊取商業秘密的規定，依然是《反不正當競爭法》的主體。同屬大陸法系的日本，于1934年制定《不正當競爭防止法》，依據《巴黎公約》規定了對于仿冒、商業詆毀的制止。到了1965年規定了對于虛假宣傳的制止，1991年提供了對于商業秘密的保護，1993年規定了制止商業標識的淡化和依樣模仿。盡管日本的《不正當競爭防止法》中還有一些其他的內容，但有關知識產權的規定，構成了這部法律的主體。⑦《參見日本不正當競爭防止法》第2條。

我國早在20世紀80年代末期就開始草擬《反不正當競爭法》。到了1992年1月，中美達成第一個知識產權保護諒解備忘錄，我國政府承諾將依據《巴黎公約》第10條之二關于制止不正當競爭的規定，提供對于商業秘密的保護。①參見《中美關于保護知識產權的諒解備忘錄》（1992年）第4條。值得注意的是，這個諒解備忘錄是中美兩國依據《協議》的草案而達成的。與此相應，中國于1993年制定的《反不正當競爭法》，不僅達到了《巴黎公約》關于制止不正當競爭的要求，而且達到了《協議》的要求。具體說來，其中的第5條規定了對于仿冒的制止，第9條規定了對于虛假宣傳的制止，第10條規定了對于商業秘密的保護，第14條規定了對于商業詆毀的制止。一般認為，1993年的《反不正當競爭法》的制定，再加上此前制定的《商標法》《專利法》和《著作權法》，構成了我國現代的知識產權法律體系。

二、反不正當競爭法不是反壟斷法

反不正當競爭法和反壟斷法都是規范市場競爭的法律。不過，二者在法律性質上則是截然不同的。具體說來，反不正當競爭法是從制止商業標識的仿冒開始，逐漸納入了制止商業詆毀和虛假宣傳，以及對于商業秘密的保護。在發生了仿冒、商業詆毀、虛假宣傳或者竊取商業秘密的情況下，應當是由相關的市場主體自己提起制止不正當競爭的訴求。從這個意義上說，制止不正當競爭的權利是一種私權，反不正當競爭法屬于私法的范疇。而反壟斷法則是應對市場壟斷行為而產生的法律，其目的是拆散橫向和縱向的壟斷組織，保障市場有足夠的競爭空間。通常，在出現了橫向或者縱向的壟斷組織或者聯盟的時候，應當由公權力機構出面，拆散相應的壟斷組織或者聯盟，或者制止相關的壟斷行為。從這個意義上說，制止市場壟斷的權力是一種公權力，反壟斷法也屬于公法的范疇。

反不正當競爭法屬于私法的范疇，反壟斷法都屬于公法的范疇，國際上很少有人將二者混同起來。然而在我國，由于立法上的原因和學說上的原因，很多人卻在相當長的時間里，將反不正當競爭法與反壟斷法混同了起來。

先來看立法的原因。根據相關的立法資料，我國于1993年制定《反不正當競爭法》的時候，立法者的主要意圖是依據《巴黎公約》和中美第一個知識產權保護諒解備忘錄，納入制止仿冒、虛假宣傳、商業詆毀、竊取商業秘密的內容。在立法者看來，當時我國的市場經濟尚在發育之中，還不存在制定反壟斷法的必要性。然而在另一方面，市場競爭中已經出現了一些必須加以規范的壟斷行為，例如公用事業單位排除競爭的行為、行政壟斷的行為、低價傾銷的行為、搭售商品或者附加其他不合理條件的行為，以及串通招投標的行為，等等。于是，立法者認為有必要將這些行為“暫時”納入《反不正當競爭法》中，待將來制定《反壟斷法》時，再將這些規定納入《反壟斷法》中。②參見王學政：《中國反不正當競爭法的理論與立法經驗》，載《中國知識產權二十年》，專利文獻出版社1998年版。

再來看學說的原因。我國現代的反不正當競爭法和反壟斷法，深受德國法律和學說的影響。按照德國的理論和學說，有一個“競爭法”的概念，既包括“反限制競爭法”（相當于反壟斷法），又包括“反不正當競爭法”。③參見安斯加爾?奧利：《德國反不正當競爭法導讀》，載于范長軍著：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第1頁。受到德國理論和學說的影響，我國的一些反壟斷法的專家學者，也將我國的《反壟斷法》和《反不正當競爭法》合并在一起，稱之為“競爭法”。在這方面，我國《反不正當競爭法》中不僅有知識產權的內容，而且有5個有關反壟斷的條文，似乎又在立法上支持了“競爭法”的觀念。

除此之外，國家工商行政管理總局設立的機構——“反壟斷與反不正當競爭執法局”，也加深了“反壟斷法”和“反不正當競爭法”同屬于一個法律部門的印象。事實上，《反不正當競爭法》修訂草案的“送審稿”，在國家工商行政管理總局中，首先就是由“反壟斷與反不正當競爭執法局”主持起草。應該說，國家工商行政管理總局起草《反不正當競爭法》修訂草案的“送審稿”，基本上是依據了“競爭法”而非“知識產權法”的思路。至少，參與“送審稿”起草和討論的，主要是反壟斷法的專家和學者，很少有知識產權法的專家學者參與起草和討論。與此相應，由此而形成的“送審稿”，也就帶有了強烈的“競爭法”或者“反壟斷法”的色彩。

我國已經于2007年8月制定了《反壟斷法》，于2008年8月開始實施。有鑒于此，“送審稿”刪除了《反不正當競爭法》中關于公用事業單位排除競爭的第6條、關于行政壟斷行為的第7條、關于低價傾銷的第11條。但是基于“競爭法”或者“反壟斷法”的思路，“送審稿”不僅保留了有關搭售商品的行為（納入了新起草的第6條）和串通招投標的行為，而且增加了一個顯然是反壟斷法范疇的第6條。

根據“送審稿”第6條，經營者不得利用相對優勢地位，實施下列不公平交易行為：（一）沒有正當理由，限定交易相對方的交易對象；（二）沒有正當理由，限定交易相對方購買其指定的商品；（三）沒有正當理由，限定交易相對方與其他經營者的交易條件；（四）濫收費用或者不合理地要求交易相對方提供其他經濟利益；（五）附加其他不合理的交易條件。本法所稱的相對優勢地位，是指在具體交易過程中，交易一方在資金、技術、市場準入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優勢地位，交易相對方對該經營者具有依賴性，難以轉向其他經營者。①參見國家工商行政管理總局：《〈反不正當競爭法〉修訂草案送審稿》第6條，2015年12月。然而在事實上，這些有關市場相對優勢地位的規定，已經見于《反壟斷法》第17條，沒有必要再次規定在《反不正當競爭法》中。

值得慶幸的是，國務院提交全國人大常委會討論的“修訂草案”，不僅刪除了“送審稿”有關市場支配地位的第6條，而且刪除了現行《反不正當競爭法》中有關串通招投標的第15條。這表明，立法機關在這個問題上既沒有受到“送審稿”的誤導，又在很大的程度上擺脫了“競爭法”或者“反壟斷法”的思路，盡力刪除了有關反壟斷的條文。

當然有些遺憾的是，“修訂草案”第11條仍然保留了現行《反不正當競爭法》中關于“搭售商品”的行為。其具體規定是，經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品，不得附加其他不合理的條件。然而，現行的《反壟斷法》第17條第5項已經就這個問題做了規定：“沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”，屬于濫用市場支配地位的行為，應當予以制止。②參見《反壟斷法》第17條第（五）項。依據“反不正當競爭法”不是“反壟斷法”的原理，依據《反壟斷法》第17條已經明確規定了“搭售商品”行為的事實，應當刪除“修訂草案”中有關“搭售商品”的條文。

或許有必要指出，隨著《反不正當競爭法》的修訂，隨著現行法中有關反壟斷條文的刪除，關于“競爭法”既包括反壟斷法也包括反不正當競爭法的說法，關于反不正當競爭法是反壟斷法的一個部分的說法，恐怕就需要重新討論了。至少，知識產權法的專家學者們，可以理直氣壯地表明，《反不正當競爭法》是知識產權法律體系中的一個組成部分，而非“競爭法”或者反壟斷法的一個組成部分。

三、反不正當競爭法不是消費者權益保護法，亦非反商業賄賂和技術措施保護的法

大體說來，我國1993年制定的《反不正當競爭法》是一部混合法，除了有關智力活動成果和反壟斷的條文，還有關于消費者權益和反商業賄賂的條文。在此基礎之上，國家工商行政管理總局的“送審稿”和國務院的“修訂草案”，又增加了一個有關技術措施的條文。然而，這些內容都與智力活動成果的保護無關，應當予以刪除。

先來看有關消費者權益的保護。按照相關的國際公約和很多國家的立法，反不正當競爭法是有關智力活動成果保護的法律，與消費者權益的保護沒有直接關系。制止仿冒、虛假宣傳和商業詆毀等行為，雖然也在客觀上維護了消費者的利益，但是消費者不具有依據反不正當競爭法提起訴訟的資格。在這方面，世界上絕大多數國家的反不正當競爭法都規定，只有受到不正當競爭行為損害的競爭者才具有提起訴訟的資格。

然而在反不正當競爭法與消費者權益的關系上，德國卻走了一條與其他國家略有不同的道路。本來，按照德國1896年和1909年《反不正當競爭法》，應當予以制止的不正當競爭行為，主要是有關誤導、貶低、商業詆毀、仿冒和商業秘密的行為。然而到了20世紀30年代，受到社會法思潮的影響，德國法院逐漸將消費者利益的保護納入了《反不正當競爭法》中。例如法院通過一系列判例，確立了制止附贈、折扣和搭售的規則，以及制止比較廣告的規則。與上述變化相對應，德國法院還通過判決，授權消費者團體（而非消費者個人）提起制止不正當競爭的訴訟。到了1965年，又將這一做法納入了《反不正當競爭法》中。德國于2003年修訂《反不正當競爭法》，雖然廢除了有關搭售、附贈和折扣的規則，放寬了對于比較廣告的限制，但仍然保留了有關有獎銷售的規則，以及消費者團體提起訴訟的規則。①同注釋j。與此相應，《德國反不正當競爭法》屬于既保護市場競爭者，又保護消費者的法律。

我國《反不正當競爭法》的理論和實踐，顯然在很大的程度上受到了德國的影響。例如，現行《反不正當競爭法》第13條規定，在某些情況下，競爭者不得從事有獎銷售的行為。關于這個條文，無論是國家工商行政管理總局的“送審稿”還是國務院的“修訂草案”，都予以保留并做了某些修改。例如，“修訂草案”第12條規定：“經營者有獎銷售不得存在下列情形：（一）所設獎的種類、兌獎條件、獎金金額或者獎品等有獎銷售信息不明確，影響兌獎；（二）謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售：（三）抽獎式的銷售，最高獎的金額超過二萬元。”②參見國務院：《〈反不正當競爭法〉修訂草案》，2016年12月。

盡管我國1993年《反不正當競爭法》受到德國學說的影響，規定了有獎銷售，但并沒有規定消費者團體可以提起訴訟。然而總有一些專家學者主張，應當依據《德國反不正當競爭法》關于消費者保護和消費者團體可以提起訴訟的規則，賦予我國的消費者以提起訴訟的資格。到了國家工商行政管理總局的“送審稿”，終于在第17條規定：“經營者或者消費者受到不正當競爭行為侵害的，可以依法向人民法院提起訴訟。”③參見國家工商行政管理總局：《〈反不正當競爭法〉修訂草案送審稿》第14條，2015年12月。顯然，這個規定在邏輯上走得太遠了。因為，即使是《德國反不正當競爭法》，也僅僅是賦予消費者團體以提起訴訟的資格，而沒有賦予消費者個人以提起訴訟的資格。

再次值得慶幸的是，國務院的“修訂草案”斷然否決了“送審稿”關于消費者可以提起訴訟的規定，恢復到了現行《反不正當競爭法》的規定，“經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟?！辈贿^，“修訂草案”仍然保留了關于有獎銷售的規定。依據反不正當競爭法不是消費者權益保護法的原理，依據我國已經有單行的《消費者權益保護法》的事實，應當在《反不正當競爭法》的修訂中刪除有關有獎銷售的規定。本文認為，即使真的有必要規范類似的有獎銷售行為，也應當在其他法律，例如《消費者權益保護法》中加以規定。

再來看有關反商業賄賂的規定。我國于1993年制定《反不正當競爭法》，在當時特定的歷史條件下，不僅規定了反壟斷和消費者保護的內容，甚至規定了有關商業賄賂的內容。按照第8條的規定，經營者不得采用財務或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者之間的折扣、給予中間人的傭金，都必須如實入賬。④參見現行《反不正當競爭法》第8條。關于這個條文，無論是國家工商行政管理總局的“送審稿”還是國務院的“修訂草案”，不僅保留了相關規定，而且做了一些修改。例如，“修訂草案”第7條規定：“經營者不得采用財務或者其他手段賄賂交易相對方或者可能影響交易的第三方。交易相對方或者可能影響交易的第三方不得收受賄賂。”“經營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方提供折扣，或者向中間人支付傭金。經營者向交易相對方提供折扣、向中間人支付傭金的，應當如實入賬。接受折扣、傭金的經營者也應當如實入賬?！薄敖洜I者的員工利用賄賂為經營者謀取交易機會或者競爭優勢的，應當認定為經營者的行為；但是，經營者有證據證明屬于該員工個人行為的除外?！薄氨緱l第1款所稱可能影響交易的第三方，是指可能利用職權對交易產生影響的單位和個人?！?/p>

大體說來，我國于1993年制定《反不正當競爭法》的時候，有關商業賄賂的犯罪規定尚不夠完善。然而到了1997年制定《刑法典》，則在《分則》第八章中規定了一系列有關商業賄賂的犯罪。隨后，《刑法典》不斷修訂，有關商業賄賂犯罪的規定及其懲處，也日益完善。到了2015年第九次修訂后的《刑法典》，有關商業賄賂的犯罪共有十種之多。例如國家工作人員受賄、單位受賄、利用影響力受賄，以及行賄、關聯行賄、介紹行賄、單位行賄，等等。其中第385條、第387條、389條、391條和393條等條文還特別規定，違反國家規定給予的或者獲得的各種折扣、手續費，以行賄或者受賄論處。①參見現行《刑法典分則》第8章，第385–393條。除此之外，早在2008年，最高人民法院和最高人民檢察院就頒布了《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》。到了《刑法典》第九次修訂之后，最高人民法院和最高人民檢察院又在2016年頒布了《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對商業賄賂的偵查、起訴和審判工作做了詳盡規定。

顯然，在《刑法典》對于商業賄賂罪做出如此詳盡規定的前提下，在最高人民法院和最高人民檢察院發布了相關的司法解釋的前提下，正在修訂的《反不正當競爭法》完全沒有必要再將本來屬于犯罪的“商業賄賂”，規定為市場主體的不正當競爭行為。而且，在公安機關、檢察機關和刑事法庭辦理商業賄賂犯罪案件的同時，再由工商行政管理機關查處相關的案件，難免會在執法上造成混亂和重疊。與此相應，在修訂《反不正當競爭法》的時候，應當刪除有關商業賄賂的規定。

最后來看關于技術措施的保護。盡管知識產權法，尤其是其中的專利法與創新和科學技術的發展密切相關，然而技術措施本身并非知識產權法律保護的“利益”。只是，隨著計算機技術和網絡傳播技術的發展，技術措施對于作品在網絡環境中的傳播，具有了非常重要的意義。于是，1996年世界知識產權組織締結《版權條約》和《表演與錄音制品條約》，將技術措施的保護納入了著作權法或者版權法領域。然而在兩個條約中，對于技術措施的保護是成員國的義務，相當于侵權責任法意義上的保護。對于技術措施的保護，不是著作權人或者版權所有人所享有的“權利”。②參見世界知識產權組織《版權條約》第11條，《表演與錄音制品條約》第18條。

近年來，隨著互聯網絡商業模式的發展變化，互聯網絡企業的競爭日趨白熱化，出現了一些運用技術手段獲取商業利益的現象。在一些互聯網絡企業和專家學者的推動下，一些法院甚至做出判決，不得利用技術手段過濾他人的廣告，不得在他人的網絡服務中插入鏈接，不得干擾他人互聯網絡服務的正常運行。隨著《反不正當競爭法》的修訂，很多互聯網絡企業和專家學者又積極推動國務院的一些部門，試圖將技術措施的保護納入制止不正當競爭的范圍。在此背景之下，無論是國家工商行政管理總局的“送審稿”還是國務院的“修訂草案”，都增加了一個有關互聯網絡技術措施的條文。③參見國家工商行政管理總局：《〈反不正當競爭法〉修訂草案送審稿》第13條，2015年12月，國務院《〈反不正當競爭法〉修訂草案》第14條，2016年12月。例如，“修訂草案”第14條規定：“經營者不得利用技術手段在互聯網絡領域從事下列影響用戶選擇、干擾其他經營者正常經營的行為：（一）未經同意，在其他經營者合法提供的網絡產品或者服務中插入鏈接，強制進行目標跳轉；（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉卸載他人合法提供的網絡產品或者服務；（三）干擾或者破壞他人合法提供的網絡產品或者服務的正常運行；（四）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容?！?/p>

對于這樣一個條文，無論是國家工商行政管理總局還是國務院，都是作為一個亮點予以說明的。④參見張茅：《關于〈中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）〉的說明》，2017年2月22日在第12屆全國人大常委會第26次會議上。然而在本文看來，這個規定至少存在著兩個問題。第一，反不正當競爭法是對于智力活動成果的保護，而非技術措施的保護。如果說知識產權，包括制止不正當競爭的權利，產生于智力活動成果，由市場主體所設定的技術措施，顯然不會產生知識產權。第二，這個規定違反了知識產權立法中的“技術中立”原則。例如，1996年世界知識產權組織制定《版權條約》和《表演與錄音制品條約》，雖然是要規范作品、表演和錄音制品在網絡環境中的傳播，但是并未使用“數字”和“互聯網絡”一類的術語，而是使用了“向公眾傳播權”和“向公眾提供權”的法律術語。⑤參見米哈依?菲舍爾著：《版權法與因特網》，郭壽康等譯，中國大百科全書出版社2009年版，第199–368頁。顯然，“送審稿”和“修訂草案”的這個規定，連續使用了互聯網絡技術發展到目前解決的一系列術語，例如“插入鏈接”“目標跳轉”“關閉”“卸載”“不兼容”，以及“網絡產品”，等等，是不恰當的?；ヂ摼W絡技術仍然在日新月異地迅速發展，技術術語也在不斷更新。如果其中的有些技術術語一旦過時，立法機關就會面臨再次修法的問題。

顯然，無論是從反不正當競爭法與智力活動成果的關系來看，還是從知識產權立法應當遵守技術中立的原則來看，在《反不正當競爭法》中增設一個有關技術措施的條文，都是沒有必要的。

四、應當慎重適用誠實信用的“一般條款”

誠實信用是民事主體從事民事活動時應當遵守的基本原則。例如，2017年3月通過的《民法總則》第6條規定，民事主體從事民事活動，應當遵循誠實信用原則。在這方面，《巴黎公約》和很多國家有關制止不正當競爭的法律，也規定了誠實信用的原則。例如，《巴黎公約》第10條之二第2款規定：“在工商業活動中，任何違反誠實信用的行為，屬于不正當競爭的行為?！痹谥浦共徽敻偁幍姆芍校嘘P誠實信用原則的規定，又被稱為“一般條款”。

然而，“誠實信用”是一個商業倫理原則，相對比較抽象，應當以具體事例加以說明。正是由此出發，《巴黎公約》第10條之二在“一般條款”之下規定，成員國尤其應當制止仿冒、商業詆毀和虛假宣傳等三種不正當競爭行為。到了《協議》，又在第39條增加了竊取他人商業秘密的行為，在第16條增加了商標淡化的行為，屬于違反誠實信用原則的行為。除此之外，美國、德國和日本的反不正當競爭法，還規定了未經許可使用他人形象的行為，以及依樣模仿的行為，屬于不正當競爭行為。

按照《巴黎公約》和很多國家的做法，我國《反不正當競爭法》也在第2條第1款規定了“誠實信用”的一般原則：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德?！痹谶@方面，國家工商行政管理總局的“送審稿”和國務院的“修訂草案”，都在第2條中做了大體相同的規定。同樣，也是按照《巴黎公約》和很多國家的做法，我國《反不正當競爭法》還在“誠實信用”原則之下，規定了一系列不正當競爭的事例，例如仿冒、虛假宣傳、商業詆毀和竊取他人商業秘密。在這方面，“送審稿”和“修訂草案”的做法大體相同。

在“一般條款”與“具體事例”關系上，現行的《反不正當競爭法》沒有提供在具體事例之外適用“一般條款”的空間。具體說來，第2條第2款規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”按照這個規定，應當予以制止的不正當競爭行為，就是“本法”規定的行為，也即“本法”第二章規定的11種行為。事實上，現行《反不正當競爭法》第二章的標題就是“不正當競爭行為”。這樣，將第2條第2款與第2章規定的不正當競爭行為結合起來，我們完全可以說，我國《反不正當競爭法》所要制止的行為，或者說違反誠實信用原則的行為，應當是“違反本法規定”的十一種行為。

盡管按照現行《反不正當競爭法》，不存在單獨適用“一般條款”的可能性。然而在近些年里，我國社會卻彌漫著廣泛適用“誠實信用”原則，擴大解釋“不正當競爭行為”的氣氛。尤其是面對互聯網絡企業的激烈競爭，面臨各種新的商業模式和技術手段的出現，很多專家學者、政府官員、企業、律師和法官，將目光投向了《反不正當競爭法》的“一般條款”，以之解決所謂的不正當競爭糾紛。原本是技術層面或商業模式的問題，卻被一些企業、律師和政府官員貼上了“不正當競爭”的標簽。在他們的推動之下，一些法院在無法找到其他依據的情況下，訴諸“誠實信用”的一般條款，做出了一系列有問題的判決。

而且，這股崇尚“一般條款”的氣氛，還彌漫到了《反不正當競爭法》的修訂之中。例如，“修訂草案”第2條第2款規定：“本法所稱不正當競爭行為，是指違反前款規定，以不正當手段從事市場交易，損害其他經營者的合法權益，擾亂競爭秩序的行為?！弊屑毐葘蜁l現，這個規定將現行法律中的“違反本法的行為”，改為了“違反前款規定的行為”。而第1款所規定的正是誠實信用的一般原則。顯然，這樣一個小小的修改，就有可能為行政執法機關和法院打開適用一般條款的大門。

其實，《反不正當競爭法》修訂中對于“一般條款”的開放，還在于增加了一個有關“其他不正當競爭行為”的規定。①參見國家工商行政管理總局：《〈反不正當競爭法〉修訂草案送審稿》第14條，2015年12月，國務院《〈反不正當競爭法〉修訂草案》第15條，2016年12月。例如，國家工商行政管理總局“送審稿”的第二章，在列舉了9種不正當競爭行為以后，又在第14條規定：“經營者不得實施其他損害他人合法權益、擾亂市場秩序的不正當競爭行為。”“前款規定的不正當競爭行為，由國務院工商行政管理部門認定?！憋@然，這個規定不但開放了進一步列舉不正當競爭行為的可能性，而且將列舉新的不正當競爭行為的權力賦予了國家工商行政管理部門，屬于擴張部門權力的典型規定。

至于國務院的“修訂草案”，雖然取消了國家工商行政管理部門確定“不正當競爭行為”的權力，但是又將這個權力留在了自己的手中。具體說來，“修訂草案”第15條規定：“對經營者違反本法第二條規定，且本法第二章第六條至第十四條和有關法律、行政法規未作明確規定，嚴重破壞競爭秩序、確需查處的市場交易行為，由國務院工商行政管理部門或者國務院工商行政管理部門會同國務院有關部門研究提出應當認定為不正當競爭行為的意見，報國務院決定?！彪m然由工商行政管理部門和其他部門會同提出意見，報經國務院決定，會在很大的程度上減少行政部門的任性，但仍然有可能經由國務院決定的途徑，列舉出新的不正當競爭行為。

然而，當很多專家學者、行政官員、企業、律師和法官們推崇“一般條款”的時候，熱衷于依據“誠實信用”原則將某些競爭行為打上“不正當競爭”的印記時，我們或許應當注意另外一個現象，即某些國家的反不正當競爭法只有對于具體事例的規定，而沒有“一般條款”的規定。例如，美國聯邦反不正當競爭法《蘭哈姆法》第43條第1款和第4款，僅僅規定了對于仿冒、商業詆毀、虛假宣傳和淡化的制止，并沒有誠實信用一類的一般條款。即使是總結了聯邦和各州法律規則的《反不正當競爭法重述》，也沒有規定誠實信用一類的一般條款，而是具體列舉了仿冒、虛假宣傳、商業詆毀、淡化、竊取他人商業秘密和形象權保護。又如，日本的《不正當競爭防止法》自1934年制定以來，一直沒有關于誠實信用原則的一般條款。雖然日本和國際上的專家學者一直批評，日本的《不正當競爭防止法》沒有規定誠實信用的一般條款是一個缺陷，但時至今日，這部法律仍然沒有關于誠實信用的一般條款。事實上，美國和日本的反不正當競爭法，沒有關于誠實信信用原則的一般條款，并沒有在司法實踐中引發難以解決的問題。

在一般條款與具體事例的關系上，德國的變化也值得我們深思。德國1896年《反不正當競爭法》沒有關于誠實信用的一般條款。然而，無論是市場主體還是法院，都認為僅僅列舉誤導、貶低、商業詆毀、仿冒和竊取商業秘密，不足以規范市場上出現的不正當競爭行為。于是，1909年《反不正當競爭法》規定了一個一般條款：“在商業交易中，以競爭為目的違背善良風俗的，其他競爭者可以請求其不作為以及支付損害賠償。”①參見德國1909年《反不正當競爭法》第1條。隨后，德國法院頻繁訴諸“善良風俗”的一般條款，將依樣模仿、不當比較廣告、利用他人聲譽納入不正當競爭的范圍，將附贈、折扣、有獎銷售納入不正當競爭的范圍。至于立法者，又會在適當的時候，將法院所創設的事例予以法典化。一時之間，有關“善良風俗”的規定，甚至有了“帝王條款”的說法。然而“善良風俗”的一般條款具有很大的模糊性，也造成了司法和市場主體對于自己行為的可預期性的混亂，進而妨礙了市場的競爭秩序。到了2003年，德國修訂《反不正當競爭法》，在一般條款與具體事例的關系上做出了兩個改變。一是將原來的“違背善良風俗的行為”改為“不正當商業行為”，從而弱化了商業倫理的色彩。二是通過列舉11種不正當商業行為，將一般條款的規定具體化。按照這種規定，在發生了不正當競爭糾紛的時候，當事人和法院應當首先訴諸11個具體事例。只有在窮盡了11個具體事例之后，并且認為確實有必要加以規范的時候，才可以適用一般條款。按照立法的宗旨，適用一般條款應當是例外。②See Frauke Henning-Bodewig, A New Act Against Unfair Competition in Germany, IIC 4/2005.

事實上，謹慎適用“一般條款”，有助于提升市場主體對于自己行為是否違法的預期，進而有助于市場競爭秩序的建立。在這方面，日本于1993年修訂《不正當競爭防止法》的時候，曾經討論過是否規定“一般條款”的問題。最后，立法者否定了在《不正當競爭防止法》中規定一般條款的建議，擔心法院在司法實踐中寬泛適用“誠實信用”的原則，降低市場主體的可預期性，從而損害自由競爭的市場秩序。③參見通產?。骸恫徽敻偁幏乐狗ǖ男薷姆较颉?，產業構造審議會知識產權政策部會報告書，1992年12月14日。在這方面，美國《反不正當競爭法重述》的做法更具啟發意義。根據規定：“任何人，在商業或者貿易活動中，即使對他人的商業關系造成了損失，也不應當就該損害向他人承擔責任”，除非相關的損害是由《重述》所列舉的仿冒、虛假宣傳、商業詆毀、淡化、竊取他人商業秘密和侵犯形象權的行為所造成的。①See American Law Society: Restatement (Third) of Unfair Competition, article one, 1995.按照這樣的規定，市場主體的競爭行為，只要不是法律禁止的，就是正當的。

就市場競爭秩序而言，除了反不正當競爭法和商標法的規范，還有反壟斷法和消費者權益保護法的干預。當我們的專家學者、企業、律師、法官和立法者試圖通過“一般條款”的解釋，試圖通過“其他不正當競爭行為”，將更多的市場競爭行為打上“不正當競爭”標記的時候，我們或許應當問一下自己，在已經有了國際上公認的不正當競爭行為以后，在已經有了商標法的規范和反壟斷法、消費者權益保護法的干預之外，我們還想對現有的市場競爭秩序進行怎樣的干預，或者進行多大程度的干預。或許我們應該問一下自己，在一個更為宏觀的市場競爭秩序的高度上，是否有必要熱衷于“一般條款”的適用，是否有必要留下“其他不正當競爭行為”的空間。

顯然，插入鏈接、目標跳轉、關閉、卸載、不兼容，等等，屬于技術領域的問題。而模仿他人的經營方式、反復利用存在于公有領域中的數據信息，則屬于商業模式的問題。在本文看來，市場競爭中的技術問題應當交由技術的發展而解決，市場競爭中的商業模式問題應當交由商業模式的發展而解決。至于立法者和司法者，則僅僅應當解決市場競爭中的法律問題，例如仿冒、虛假宣傳、商業詆毀和竊取商業秘密等。如果借助“一般條款”或者“其他不正當競爭行為”的方式，將一些技術問題和商業模式的問題納入“不正當競爭”的范疇，就會造成以法律干預技術發展和商業模式發展的后果。

五、結語：以國際公約為依據修訂《反不正當競爭法》

我國反不正當競爭法的理論和實踐，深受德國的影響。例如，強調反不正當競爭法對于消費者的保護、倚重“誠實信用”的一般條款，以及“競爭法”既包括反壟斷法又包括反不正當競爭法的理念，都顯示了德國的影響。然而，關于反不正當競爭法的理論和實踐，世界上并非只有德國一家，還有美國、英國、日本等國的理論與實踐。在修訂《反不正當競爭法》的時候，我們應當以更為寬廣的國際視野，了解和思考世界各國反不正當競爭法的理論和實踐，而非一味跟隨德國的理論和實踐。

當然，在修訂《反不正當競爭法》的時候，我們也沒有必要轉向美國或者日本的理論與實踐。在過去的三十多年里，我國在制定和修訂知識產權法律的時候，一直以達到國際公約的基本原則和最低要求為宗旨。按照這樣一個做法，我們在修訂《反不正當競爭法》的時候，應當主要參考《巴黎公約》和《協議》，在規定“誠實信用”一般條款的前提之下，規定對于仿冒、虛假宣傳、商業詆毀和竊取他人商業秘密的制止。在知識產權的保護方面，我們既沒有必要自我拔高標準，更沒有必要倉促設定新的規則。

按照這樣一個理念，我們首先應當定位《反不正當競爭法》是保護某些智力活動成果的法律，是我國知識產權法律體系的一個組成部分。在此基礎之上，我們應當處理好《反不正當競爭法》與《反壟斷法》的關系，與《消費者權益保護法》的關系，與《刑法典》中關于反商業賄賂規定的關系，以及與技術措施和商業模式發展的關系。除此之外，我們在修訂《反不正當競爭法》的時候，還要處理好“一般條款”與“具體事例”的關系，應當體現倚重具體事例而非一般條款的立法原則，減少對于市場競爭秩序的不必要的干預，從而保障市場主體進行公平、正當的競爭活動。

在知識產權的規則方面，我國在過去的三十多年里一直是一個“進口者”或者“拿來者”。時至今日，隨著我國技術創新水平的提高和商業模式創新能力的提高，我們有可能在某些領域例如互聯網絡商業領域，成為某些知識產權規則的“創建者”或者“貢獻者”。然而即使是在這種情況下，我們也不應當將目光僅僅局限在我國及具體的商業模式上，而應當具有廣闊的國際視野，應當考慮我們所創建的規則是否有可能為其他國家所仿效，是否有可能成為相關規則“貢獻者”。正是從這個意義上說，我們修訂《反不正當競爭法》，無論是修訂原有的條款，還是制定新的條款，都應當在國際視野的高度上加以考慮。

China is amending theAnti-Unfair Competition Law. According to the international practices, unfair competition law falls into the category of intellectual property law system. Therefore, the stipulations concerning anti-trust law, consumer interest protection, commercial bribery and technical measures should be deleted from Anti-Unfair Competition Law. Meanwhile,it should be made clear that it is a general principle to apply specifc example, and it is an exception to apply the general clause of honesty and credibility. It is highly recommended to revise the Anti-Unfair Competition Law from the perspective of international treaties.

protection against unfair competition; intellectual property; specifc example; general clause

李明德，中國社會科學院知識產權中心主任，國家知識產權專家咨詢委員會委員