知識產權犯罪自訴制度研究
——基于相關數據的實證分析

高 通

知識產權犯罪自訴制度研究
——基于相關數據的實證分析

高 通

通過實證分析發現，知識產權犯罪刑事自訴制度在司法實踐中的適用十分困難。自訴案件立案條件過高和舉證制度不完善帶來自訴舉證難，是造成知識產權犯罪自訴制度適用困難的兩大制度性因素。完善知識產權犯罪自訴制度仍然要堅持“公訴為主、自訴為輔”的定位。在具體制度完善上，將“有證據證明有犯罪事實”作為知識產權犯罪自訴的立案條件；強化知識產權犯罪自訴案件中的職權主義；優化知識產權犯罪自訴制度中的舉證責任制度。

知識產權犯罪 自訴 立案 舉證責任

公訴一直是知識產權刑事司法保護的主要方式，但隨著寬嚴相濟刑事司法政策的提出以及刑事案件數量的急劇增長，知識產權犯罪公訴越來越審慎，這也為適用知識產權犯罪自訴制度提供空間。如2008年《國家知識產權戰略綱要》提出“要加強知識產權保護，提高權利人自我維權的意識和能力”，2011年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》強化了法院收集證據的義務性規定，2014年《深入實施國家知識產權戰略行動計劃（2014—2020年）》提出要探索以公證方式保全證據。雖然國家對知識產權犯罪刑事自訴制度態度越來越積極，但知識產權犯罪自訴制度仍然存在一些制度性問題，導致知識產權犯罪很難通過自訴得到追訴。基于此，本文從知識產權犯罪自訴制度適用實效出發，對知識產權犯罪自訴制度進行檢視，以為完善知識產權刑事司法保護機制提供有益鏡鑒。

一、知識產權犯罪自訴制度的實效分析

為分析刑事自訴制度在保障打擊知識產權犯罪方面的實效，本文以《中國知識產權保護狀況白皮書》《中國法院知識產權司法保護狀況》《中國法律年鑒》中有關知識產權犯罪案件的數據為研究樣本。司法統計中的知識產犯罪包括兩類，一類是《刑法》分則第三章第七節規定的侵犯知識產權犯罪，另一類是觸犯其他罪名的侵犯知識產權犯罪。考慮到法院審理侵犯知識產權犯罪案件占其審理知識產權刑事一審案件的比例總體呈下降趨勢，①2013年法院審理侵犯知識產權犯罪案件5021件，占當年審理知識產權一審刑事案件的53.4%；2014年法院審理侵犯知識產權犯罪案件5242件，占比47.3%；2015年法院審理侵犯知識產權犯罪案件4913件，占比44.8%。自訴制度在這類犯罪中可能更有發揮作用的空間，也更能反映出自訴制度的困境。所以，下面將以2011年至2015年侵犯知識產權犯罪數量為例，對知識產權犯罪自訴進行定量分析。（見下表）

2011-2015年知識產權犯罪（《刑法》第七章第三節）案件統計表

依據《刑事訴訟法》第181條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（下文簡稱《刑訴解釋》）第181條的規定，“法院收案數”等于“提起公訴案件數”乘以“收案比率”后與“自訴案件數”之和。由于每年都存在一定數量的知識產權自訴案件數①有學者對2002年至2010年上海知識產權犯罪刑事自訴案件統計后指出，知識產權犯罪自訴案件數大約只占所有知識產權刑事一審案件的0.48%。參見唐震：《知識產權刑事自訴制度的實施路徑》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2012年第6期，第124頁。，而2011–2013年間提起公訴案件數明顯大于法院收案數，這意味著法院退回檢察院的案件比例還是很大的。但兩者之間的數據在逐漸縮小，這也意味著檢察院公訴的日益精密化，法院退回檢察院提起公訴案件的比例越來越小。2014–2015年數據顯示，“提起公訴案件數”要小于“法院收案數”，并且“法院收案數”與“提起公訴案件數”之間的差距逐漸增大。在檢察院公訴日益精密化的背景下，該差距只能來源于自訴案件數量的增長。即2014年起，侵犯知識產權犯罪自訴案件數量出現較為明顯的增長。

雖然侵犯知識產權犯罪自訴案件數量有了較大增加，但刑事自訴適用率仍存在較大提升空間，大量未被公訴的侵犯知識產權犯罪案件無法通過自訴程序獲得保護。依據《刑事訴訟法》規定，刑事案件移送審查起訴與提起公訴、法院定罪的條件并無區別。所以，我國刑事案件的偵控率比不會太低，如普通刑事案件中提起公訴率從未低于96%。②賀志軍：《我國知識產權刑事司法運行之反思與重構》，載《知識產權》2016年第7期，第101頁。但知識產權犯罪案件中，提起公訴比率卻明顯低于普通刑事案件。如2011年提起公訴案件占移送審查起訴案件的66.5%，2012年為49.9%，2013年為75.3%。一些地方發布的知識產權白皮書中顯示提起公訴率差別較大，如《2015年杭州知識產權白皮書》顯示，2015年受理移送審查起訴40件，審查后起訴31件，提起公訴率為77.5%；③《2015杭州知識產權保護白皮書出爐 全年專利申請量達60839件》，載http://ori.hangzhou.com.cn/ornews/content/2016-04/26/ content_6149506_4.htm，最后訪問日期：2016年9月19日。《2015年北京知識產權保護狀況白皮書》顯示，受理審查起訴涉嫌侵犯知識產權犯罪案件109件，提起公訴80件，提起公訴率為73.3%；④《2015年北京知識產權保護狀況白皮書發布》，載http://www.chinaipmagazine.com/news-show.asp?19305.html，最后訪問日期：2016年9月19日。《2014年上海知識產權白皮書》顯示，受理移送審查起訴378件，提起公訴362件，提起公訴率達到95.8%。⑤《2014年上海知識產權白皮書》，載http://www.sipa.gov.cn/gb/zscq/node2/node23/u1ai10931.html，最后訪問日期：2016年9月19日。綜合上述數據分析，知識產權犯罪提起公訴的平均比例為80%左右，這明顯低于普通刑事案件的提起公訴比例。由于自訴案件適用率非常低，故而這些案件中的絕大部分無法通過刑事司法程序獲得保護。

二、知識產權犯罪自訴制度適用難的制度性困境

隨著國家知識產權犯罪公訴政策的日益審慎，國家逐漸放棄對一些情節輕微知識產權犯罪的追訴，而將這一權利交由被害人行使。但從上述分析來看，知識產權犯罪自訴案件雖然略有增加，但增加非常有限，并未有效承接被公訴政策過濾出的知識產權犯罪自訴案件。造成知識產權犯罪刑事自訴制度適用不足的原因是多方面的，如國家對知識產權刑事司法保護謹慎推進的原因，①參見孔祥俊：《當前我國知識產權司法保護幾個問題的探討——關于知識產權司法政策及其走向的再思考》，載《知識產權》2015年第1期，第7頁。也有當事人提起自訴意愿不足的原因，②參見熊秋紅：《論刑事司法中的自訴權》，載《環球法律評論》2003年第4期，第410頁。當然還有自訴制度自身的原因。下面將著重探討知識產權犯罪自訴適用難的制度性困境。

（一）知識產權犯罪自訴案件立案條件過高

自訴立案條件高是影響知識產權自訴適用的主要原因之一。依據《刑事訴訟法》第204條規定，“被害人有證據證明的輕微刑事案件”立案的證據條件是“有證據證明”。那么，何謂“有證據證明”呢？第205條則將“有證據證明”解釋為“有充分的證據”。所以，經過《刑事訴訟法》第205條的解釋后，提起自訴在證據方面的條件就成為了“有充分證據證明”。對于知識產權犯罪案件來說，該立案標準有些過高。

第一，知識產權犯罪案件入罪標準的“數額化”使取證難度增大，過高的立案標準容易產生“立案難”。《刑訴解釋》第1條第2款規定了七種自訴刑事案件，但這些案件的入罪標準是很不一致的。故意傷害罪、非法侵入住宅罪、重婚罪以及遺棄罪大都是針對被害人直接發生的，是以被害人特定人身權或財產權為對象的。但《刑法》在設定“生產、銷售偽劣商品案”和“侵犯知識產權案”這兩類犯罪的入罪標準時，特別注重其營利數額或銷售數額的計算。數額標準雖然也屬于客觀化標準，但取證難度卻非常大。基于此，《刑法修正案八》大幅弱化“銷售數額”在食品藥品相關犯罪入罪標準的作用，強化違反檢測標準和人身損害后果在入罪方面的作用，“銷售金額”主要是作為一種量刑標準而非入罪標準。與“銷售金額”相比，“檢測標準和人身損害后果”更容易獲取，大大降低了這類犯罪的取證難度。但侵犯知識產權罪仍然堅持數額標準，銷售金額或經濟損失金額等依然是判斷侵犯知識產權類案件能否入罪的主要標準。在侵犯知識產權犯罪隱蔽化、組織化日益增強的背景下，過分堅持將數額標準作為侵犯知識產權犯罪主要入罪標準的做法，無疑大大加重了這類犯罪的舉證難度。由于知識產權犯罪取證越來越困難，司法實踐中甚至出現知識產權犯罪公訴案件的“立案難”問題。③何國強、馬婷婷：《知識產權刑事案件立案、定罪、量刑問題考察》，載《湖北警官學院學報》2013年第5期，第29頁。

第二，知識產權犯罪中，自訴人訴前舉證能力受限的情形尤為突出。雖然自訴人舉證能力有限，但由于故意傷害罪、非法侵入住宅罪、重婚罪以及遺棄罪是針對被害人個人實施的，被害人可僅通過自己作為即可完成訴前舉證。但侵犯知識產權犯罪案件中，被告人行為并不只是針對被害人發生，其侵權行為涉及范圍往往較廣，侵權行為的危害后果或涉案金額并不容易量化計算。自訴人作為私主體并不具備法定取證權限，即便其想去取證也可能陷入“取證不能”的困境。如銷售假冒注冊商標的商品罪以“銷售金額”為入罪標準，證明“銷售金額”最常見的證據為銷售記錄、公司臺賬等。但這些證據往往由被告人親自保管，自訴人并無權調取這些證據。正因如此，知識產權刑法保護先行國家中，對知識產權犯罪的總體規制強度逐步加大，規范范圍逐步寬泛，刑事打擊愈加強烈。④田宏杰、王然：《中外知識產權刑法保護趨向比較研究》，載《國家行政學院學報》2012年第6期，第120頁。故而，與其他自訴案件相比，知識產權犯罪中自訴人舉證能力受限的問題尤為突出。

第三，知識產權犯罪自訴與公訴立案標準的同一性，并未考慮到我國偵查終結、審查起訴和定罪采同一標準的現實情況。對法院來說，公訴與自訴是開啟審判的兩種基本形式，兩類案件除提起主體不同外，在定罪量刑等方面并無不同。而且，法院并非是偵查機關，其主要職能是審判案件，其在證據收集手段方面也存在諸多欠缺。所以，從法理上講，公訴與自訴適用同一立案標準并無問題。但我國提起公訴標準和定罪標準是統一的，而在域外保留自訴的國家或地區中，其提起公訴標準則要低于定罪標準。如德國提起公訴的標準是“當偵查結果有足夠的理由來提起公訴時”，而有罪判決則需達到“內心確信”的標準；⑤參見［德］克勞斯·羅克信著：《德國刑事訴訟法》，吳麗琪譯，臺灣三民書局1998年版，第416頁。我國臺灣地區提起公訴的標準是“足夠之犯罪嫌疑”，而定罪標準則要求達至“無合理懷疑之確信”。①林鈺雄著：《刑事訴訟法（下冊）》，中國人民大學出版社2005年版，第96頁。域外公訴與定罪標準的差異性設計，實質上降低了自訴案件的立案標準。我國自訴公訴案件立案標準的同一化，使得我國自訴案件立案標準有些過高，不利于被害人通過自訴維護自己的合法權益。也正是由于我國自訴案件立案標準過高，2011年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第4條規定了法院訴前調查取證制度。

（二）舉證制度不完善帶來知識產權犯罪自訴舉證難

為了緩解自訴人的舉證難，我國法律強化法院依職權調取證據的義務。但知識產權犯罪舉證制度仍然存在一些問題，影響自訴案件事實真相的查明。

第一，法官行使庭前調查取證權存在較大限制，不利于知識產權犯罪自訴制度的實施。2011年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》規定了知識產權犯罪自訴案件中法院立案前依申請調查取證職責，2012年《刑訴解釋》吸收了這一規定的內容。但從條文內容來看，2012年《刑訴解釋》卻限制立案前法院依申請調查取證的適用。如與2011年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》中的規定相比，2012年《刑訴解釋》增加了申請人“應當說明理由”“提供相關線索或者材料”以及“人民法院認為有必要的”條件。這一規定甚至比民事訴訟審判中法院依申請調取證據的條件還要苛刻，②如《民事訴訟法》第64條第2款規定“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”“提供相關線索或者材料”的表述也十分模糊，有可能會成為法院不行使立案前調查取證權的借口。雖然立案是開啟審判的標志，法院立案前不宜擁有完整的調查取證權，但過分限制法院立案前的調查取證權并不利于自訴制度的實施。

第二，法院依職權調查證據義務缺失，影響法官調查取證的實現。知識產權犯罪案件中，有些證據雖然當事人并未申請調查取證，但又是審理案件所必需的，如惡意串通損害他人合法權益的、知識產權權利人身份關系、非法經營數額等。此時若不允許法院依職權調查取證，有可能會損害國家、社會或第三人的合法權益。所以，民事訴訟法規定的法庭調查取證有依申請和依職權兩種。但《刑訴解釋》第268條僅規定了法院依申請調查取證的情形，并未規定法院依職權調查取證的情形。羅克信教授認為，自訴程序非真正的當事人進行程序，法院在自訴程序中仍必需自行訊問、調查，亦即其必需自行負責以獲取作為裁判基礎之事實資料。③［德］克勞斯·羅克信著：《德國刑事訴訟法》，吳麗琪譯，臺灣三民書局1998年版，第660頁。故而，法院依職權調查取證的缺失，在一定程度上限制了法官調查取證權的實現。

第三，知識產權犯罪自訴案件量刑事實舉證責任與定罪事實舉證責任混淆，無法實現準確量刑。刑事裁判包括定罪和量刑兩部分，定罪事實和量刑事實并非全部重疊在一起。由于公訴案件中檢察機關承擔全面收集證據的義務，定罪事實和量刑事實的舉證責任全部由控方承擔。但自訴案件中要求自訴人全部承擔定罪事實和量刑事實的舉證責任，則存在一定問題。如自訴人提供證據的目的在于證明被告人構成犯罪，往往會忽視甚至隱匿有利于被告人的證據。侵犯知識產權犯罪案件中，非法經營數額、違法所得數額、侵權行為危害程度等都是重要的量刑事實，但自訴人往往無從全面獲知。而且，量刑并不受無罪推定原則的保護，量刑事實舉證責任可以依據一般舉證責任規則進行分配。所以，量刑事實舉證責任應當與定罪事實舉證責任區分開來，并設置不同的舉證規則。

三、知識產權犯罪自訴制度的完善思路

知識產權犯罪自訴制度存在的諸多問題，使自訴制度在打擊知識產權犯罪作用上大打折扣。為有效保障知識產權，知識產權犯罪自訴制度可從如下兩個方面進行完善。

（一）完善知識產權犯罪自訴制度的基本思路

上述分析了知識產權犯罪自訴制度適用率低及其原因，但這并不必然意味著我們就要進行以提高知識產權自訴制度適用率為目的的改革。“在公訴為主、自訴為輔”的基本定位下，雖然1996年《刑事訴訟法》比1979年《刑事訴訟法》在自訴制度范圍方面有了大幅擴充，但自訴制度在實踐中的適用情況卻每況愈下，公訴對自訴的侵蝕現象十分嚴重。①參見賀志軍：《我國知識產權刑事司法運行之反思與重構》，載《知識產權》2016年第7期，第105頁。公訴侵蝕自訴現象突出的確產生一些問題，如浪費有限的司法資源、使公訴案件不堪重負等，但如果從保護知識產權和打擊知識產權犯罪角度來說，公訴侵蝕自訴反而是有利的。而且，隨著國家對社會事務介入深度不斷加大，公訴侵蝕自訴會越來越常見，而自訴制度適用減少也符合當前世界自訴制度發展的一般規律。所以，我們完善知識產權犯罪自訴制度，并不是要單純地提升自訴制度的適用率，而應當以提升知識產權保護程度為基本目的。

在提升知識產權保護程度的基本思路之下，我們完善知識產權犯罪自訴制度仍然要堅持“公訴為主、自訴為輔”的定位。首先，公訴在知識產權犯罪追訴機制中占據核心地位。知識產權犯罪具備復雜性、高智能性等特征，而且知識產權犯罪大多數為數額犯，無論如何強化自訴人舉證能力以及法院依職權調取證據職能，都無法從根本上改變自訴人舉證能力弱的情形。也正基于此，有學者主張要將侵犯知識產權犯罪納入到公訴范圍中去。②參見陳嵐：《侵犯知識產權犯罪案件宜納入公訴范圍》，載《人民檢察》2011年第21期，第73頁。考慮到知識產權的私權屬性，《刑訴解釋》仍然將部分侵犯知識產權犯罪劃入到自訴范圍中去，近年來國家也有意識地強化當事人在維護知識產權方面的作用。但這并不意味著免除國家在打擊侵犯知識產權犯罪的責任，公訴仍然是知識產權犯罪的主要追訴機制。其次，自訴主要承擔輔助性的追訴職能。在知識產權犯罪追訴機制中，自訴主要承擔輔助性的追訴職能。由于知識產權犯罪自訴主要適用于第二類和第三類自訴案件，知識產權犯罪自訴制度的“輔助”職能又可被細化為“程序分流職能”和“救濟型職能”。隨著國家對知識產權犯罪態度的審慎，導致部分知識產權犯罪案件退出公訴程序而進入自訴程序，但這并非屬于公訴錯誤或不當公訴的情形。如果這類案件進入自訴，自訴承擔的是公訴案件分流機制的職能。即便未來自訴制度可能會承擔越來越多的公訴案件分流職能，但這也無法改變“公訴為主、自訴為輔”的基本定位。

（二）完善知識產權犯罪自訴制度的具體建構

第一，適度降低知識產權犯罪自訴立案條件。過高的知識產犯罪自訴立案條件，阻礙了自訴制度保障知識產權作用的有效發揮。所以，我們可以降低知識產權犯罪自訴的立案條件。那么，立案條件應當降至何處呢？對此，我們可運用文義解釋方法來解釋自訴的立案條件。《刑事訴訟法》第205條規定的是“有證據證明有犯罪事實”，而且《公安機關辦理刑事案件程序規定》對“有證據證明”有較為合理的解釋。所以，我們將此作為自訴的立案條件，即同時具備“有證據證明發生了犯罪事實”“有證據證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的”和“證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已有查證屬實的”三個條件。當然，這也是基于刑事案件嚴重程度的考慮。依據《公安機關辦理刑事案件程序規定》的規定，同時具備上述三個條件是逮捕的必要條件。逮捕也意味著犯罪嫌疑人、被告人具有較高的社會危險性，可能不會積極配合案件的審理。自訴案件中自訴人取證在很大程度上是要依賴于被告人的積極配合的，如果被告人不積極配合，自訴人取證可能會陷入“困境”。此時，由法院立案并由法院依職權調取證據，一方面可以有效緩解自訴人取證難的問題，另一方面也可促使案件及早“和解”或“調解”，從而恢復被損壞的社會關系。所以，知識產權犯罪自訴立案條件可采用逮捕條件。

第二，強化知識產權犯罪自訴案件中的職權主義。為強化知識產權犯罪自訴案件中的職權主義，我們可從如下兩個方面來進行。一是強化法官的調查取證職責來實現。法官調查取證職責包括立案前和立案后兩部分，立案后的法官調查取證職責規定較為完善，我們當前主要應完善法院立案前的調查取證職責。我們可以借鑒民事訴訟法中關于法院已申請調查取證的規定，滿足“因客觀原因不能自行收集證據”和“人民法院有必要”兩個條件即可。同時，應進一步明確“人民法院有必要”條件的內容，主要是基于“與待證事實無關聯、對證明待證事實無意義或者其他無調查收集必要的”理由。二是建立法院依職權調查取證制度。依職權和依申請是法院調查取證的兩種方式，受法院中立制約，法院依職權調查取證只能限定為某些特殊情形。對此，我們可借鑒民事訴訟法關于法院依職權調查取證的規定。如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第96條規定的法院依職權調查取證的情形，大致包括涉及損害國家利益、社會公共利益或第三人合法權益的，身份關系的，以及部分程序性事項。

第三，優化知識產權犯罪自訴制度中的舉證責任制度。基于刑事自訴案件中自訴人舉證能力有限的情況，有學者提出可以引入舉證責任倒置制度。①邵建東：《知識產權民事訴訟的舉證規則應當準用于知識產權刑事自訴案件》，載《法學》2007年第9期，第128頁。本文認為，是否建立舉證責任倒置制度可以分情況考慮。首先，對于定罪事實不應實行舉證責任倒置。無罪推定是刑事訴訟的一項基本原則，犯罪嫌疑人、被告人在被法院定罪以前被推定為無罪。既然犯罪嫌疑人、被告人被推定為無罪，當然不負有證明自己無罪的責任。所以，定罪事實不應實行舉證責任倒置，仍應由控方承擔。其次，對于量刑事實可以由控辯審三方分擔舉證責任。由于自訴案件中舉證雙方為當事人，舉證能力大體相當，與民事訴訟舉證責任分配所面臨的情形大體一致。所以，自訴案件中量刑事實舉證責任分配可參照民事訴訟領域中舉證責任的分配規則，確立“當事人對自己提出的主張應當及時提供證據”的舉證責任標準。當然，如果屬于法院依職權調查取證的，應由法院進行調查取證。

According to empirical data, intellectual property crimes can hardly be prosecuted by private prosecutions. There are two institutional reasons leading to the low application rate of private prosecutions on intellectual property crimes, namely the strict fling conditions of private prosecutions and diffculty in providing evidence. When perfecting the system of private prosecutions on intellectual property crimes, we should stick to the principle of “public prosecution comes the frst, which is supplemented by private prosecution”. The condition for fling a criminal IP case calls for “evidence to prove the criminal facts”. In dealing with criminal IP cases, the role of judges should be strengthened, and the burden of proof should be optimized.

intellectual property crimes; private prosecution; fling a case; burden of proof

高通，南開大學法學院講師，南開大學人權研究中心研究員，法學博士

本研究項目為中央高校基本科研業務費資助項目，并獲得南開大學亞洲研究中心資助。