合理使用他人作品未注明出處的法律性質及責任承擔
——兼談我國《著作權法》的第三次修改

凌宗亮

合理使用他人作品未注明出處的法律性質及責任承擔
——兼談我國《著作權法》的第三次修改

凌宗亮

著作權法中的注明出處義務關涉的是著作權人的人身權益，并非合理使用的構成要件，而是使用人在使用他人作品時應負有的獨立義務。合理使用人未注明出處的，并不導致原本屬于合理使用的情形成為侵害著作財產權的行為，但應承擔消除影響或賠禮道歉的民事責任。注明出處與署名不同，未注明出處的并不一定屬于剽竊。只有使用人使用他人作品超過必要限度，且未署名或注明出處，才構成剽竊。即在合理使用行為與剽竊行為之間存在獨立的未注明出處的侵權行為。

合理使用 注明出處 剽竊 署名

《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）第10條第3款規定：“前面各款提到的摘引和使用應說明出處，如原出處有作者姓名，也應同時說明?！蔽覈吨鳈喾ā返?2條亦規定，合理使用人“應當指明作者姓名、作品名稱”，對于該規定，本文稱之為合理使用人“注明出處”的義務。而對于合理使用人未注明出處應當承擔何種法律責任，《伯爾尼公約》第10條之二規定“對違反這義務的制裁由被要求給予保護的國家的法律規定”，但我國著作權法并未對此予以明確，導致理論及司法實踐對上述問題的認識出現較大爭議。這實際上涉及對著作權法中注明出處義務法律性質的理解和適用。在著作權法修訂之際，希望本文的分析能夠對著作權法的修訂和完善有所裨益。

一、未注明出處應承擔何種法律責任的爭議

案例1：在原告劉某與被告胡某等侵害著作權糾紛案中，被告胡某在編寫《演講與口才實用教程》一書時，有三處引用了原告的作品內容，共計350余字，但未指明所引用部分的出處。法院經審理認為，被告胡某在既未指明引用出處，又未進行獨立創作的情況下，直接使用了原告的文字，主觀上存在過錯，認定被告構成剽竊他人作品，判令被告停止銷售被控侵權圖書，賠償原告經濟損失500元，并向原告賠禮道歉。①參見上海市黃浦區人民法院（2012）黃浦民三（知）初字第126號民事判決書。

案例2：在原告王某訴被告周某侵害著作權糾紛案中，被告創作的《憲政解讀》一書有7處共計1398字引用了原告的作品，沒有注明來源。一、二審法院均認為，被控侵權作品有7處與原告涉案作品的表述基本一致，本應注明來源。但考慮到該7處總計只有1398字，相對于原告論文4萬余字的總數以及被控侵權圖書22萬字的總數而言，字數較少；且散見于被控侵權圖書之中，故根據本案具體情況，不宜認定為侵權。①參見最高人民法院（2009）民申字第161號民事裁定書。

案例3：在原告賈某與被告某拍賣有限公司侵害著作權糾紛案中，被告在拍賣過程中對原告享有著作權的國畫進行展覽、以幻燈方式放映并在拍賣圖錄中收錄，但在說明國畫的作者時署了第三人的名字。法院認為，被告的行為均系為了便于客戶了解拍賣標的而提供的便利手段，原告沒有證據證明被告的上述使用行為系出于其他目的，并且被告的行為既沒有影響作品的正常使用，也沒有不合理地損害原告的合法權益，因此，被告的上述行為并不構成對原告復制權、發行權和放映權的侵犯。但由于被告沒有正確的為原告署名，侵害了原告的署名權。②參見北京市高級人民法院（2003）高民終字第985號民事判決書。

上述三個案例反映了目前對于合理使用人未注明出處應當如何承擔法律責任的不同裁判觀點。案例1中將注明出處視為著作權法中合理使用的構成要件，未注明出處即構成剽竊他人作品，應承擔停止侵權、賠禮道歉和賠償損失的民事責任；案例2中則認為注明出處并非合理使用的構成要件，如果使用人確系合理使用，即使未注明出處也不構成侵權；案例3中也認為指明作者姓名等義務并非合理使用的構成要件，而是獨立的民事義務；如果使用人構成合理使用，但未注明出處或注明出處不當，應構成侵害署名權。

上述司法實踐中裁判標準的不統一也反映出理論上對于注明出處法律性質的認識尚未達成一致。有觀點認為，即使是為了介紹、評論某一作品或說明某一問題而適當引用他人已經發表的作品，也必須注明引文的作者和原著的出處，只要沒有注明作者姓名、作品名稱和來源，任何引用均不能看作是合理引用。③楊曉鳴：《合理的“合理引用”》，載《出版科學》2006年第5期，第24頁。美國學者尼莫也認為“注明出處能為被告的行為增加合理性”。e有觀點則認為，注明出處是著作權法上的獨立義務，與“合理使用”并無必然關系，如我國臺灣學者羅明通教授即認為違反“注明出處”義務不承擔民事責任，僅需依照我國臺灣地區“著作權法”承擔刑事責任。④See Melvile B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender $ Company, Inc., Chapter 13.05[A][1][D](2009).還有觀點進一步認為，著作權法上的“注明出處”是民法誠實信用原則延伸出的“獨立的民事注意義務”，實為民法中的注意義務在作品利用（或創作）領域內的體現。從性質上來看屬于因先行行為而產生的注意義務，即行為人基于“使用他人作品”的行為而產生了“注明出處”義務。⑤參見羅明通著：《著作權法論Ⅱ》，臺英商務法律事務所2009年第7版，第252頁。轉引自牛強：《論著作權法中的“注明出處”——兼評我國〈著作權法（第三次修訂草案）相關條款〉》，載《知識產權》2014年第5期，第16頁。

對該問題的探討首先應當明確著作權法中的合理使用和使用行為不合理的區別。使用他人作品不注明出處肯定是一種不合理的行為，應當承擔相應的責任。爭議在于注明出處義務是否是合理使用的構成要件。對此，本文認為注明出處并非合理使用的構成要件，而是一種獨立的民事義務。

二、注明出處并非合理使用的構成要件

（一）二者關涉的著作權人的利益屬性不同

與合理使用制度旨在限制著作權人財產利益不同，注明出處的義務更多的是保護作者與作品之間的身份關系，保護的是作者享有的人身利益或精神利益，二者涉及的著作權人的利益屬性存在明顯區別。

根據我國著作權法的規定，著作權人享有人身權和財產權等專有權利。但“著作權法規定專有權利的目的并不是使創作者對作品的傳播和使用進行絕對壟斷，也不是單純地對創作者加以獎勵，而是通過賦予創作者有限的壟斷權，保障其從作品中獲得合理的經濟收入，以鼓勵和刺激更多的人投身于原創性勞動之中，促使更多高質量作品得以傳播?！雹夼姡骸墩撝鳈喾ㄖ械摹白⒚鞒鎏帯薄嬖u我國〈著作權法（第三次修訂草案）相關條款〉》，載《知識產權》2014年第5期，第19頁。為此，《伯爾尼公約》第9條第2款規定：“成員國法律有權允許在某些特殊情況下（不經作者許可）復制作品，只要這種復制不致損害作品的正常使用，也不致無故侵害作者的合法利益?！备鲊鳈喾ㄋ煸谫x予著作權人專有權利的同時，亦通過合理使用等方式對著作權進行限制。雖然對于合理使用究竟是對何種財產權的限制，理論上仍有爭議。已故的鄭成思教授在解釋《伯爾尼公約》關于權利限制的規定時，認為在有限的條件下，以“復制（包括摘錄）、翻譯與廣播”三種方式的使用，才可能構成合理使用。①鄭成思著：《版權公約 ? 版權保護與版權貿易》，中國人民大學出版社1992年版，第119頁。也有觀點將引用與復制權聯系在一起，即將引用看作是對著作權人復制權的一種限制，是一種合理的復制。②吳漢東：《論著作權作品的“適當引用”》，載《法學評論》1996年第3期，第16頁。而“過量的引用，就不是合理使用中的引用，而是未經授權的復制行為?！雹凵蛉矢桑骸蛾P于對著作權的限制》，載《中華人民共和國著作權法講析》，中國國際廣播出版社1991年版，第202頁。而沒有爭議的是，合理使用等對著作權的限制制度僅僅是對著作財產權的限制，并不包括人身權。從交易成本的角度看，如果沒有合理使用制度，“使用人可能愿意付給所有人一筆錢，而后者也將樂意接受，從而同意其使用該作品，但這樣一種許可的談判成本相對于收益而言可能是非常高昂的。例如，使用人可能只是想引用其中簡短的一段話。在這樣一種情形中，它沒有對所有人強加一種需要以現金支付的成本，它只是“剝奪了”他的一種利益，而由于存在交易成本，無論如何都將阻止他獲得該利益。而合理使用特權卻給予使用人一種明顯的利益，對所有人也無甚大礙。”④［美］威廉 ? M ? 蘭德斯、理查德 ? A ? 波斯納著：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2016年版，第139頁。因此，合理引用固然表現為著作權人某種權利的無償“讓渡”，但“讓渡”的只能是部分財產權，人身權利是不能也絕對不可能讓渡的。因為人身權反映了作者的人格，與原作者緊密不可分割。⑤陶范：《合理引用論》，載《學術論壇》2006年第9期，第203頁?！兑獯罄鳈喾ā返?0條第1款在規定合理使用時，便明確合理使用行為不得與該作品的經濟使用權構成競爭。⑥《意大利著作權法》第70條1規定：“為了進行評論或者討論，可以在符合上述目的范圍內，摘錄、引用或者復制作品的片段或者部分章節并向公眾傳播，但是，不得與該作品的經濟使用權構成競爭；為了教學或者科學研究目的進行使用的，還應當僅限于進行展示且無商業性目的?！?/p>

而注明出處關涉的恰恰是作者或著作權人的人身利益，而非財產利益，注明出處的要求實際上體現了作者要求使用人承認其為作者身份的權利?！八嗽诶米髌窌r，如果割裂了作者身份與其作品之間的聯系，則會侵犯作者身份權，而注明出處則是維系這種聯系的紐帶。從此種意義上來說，著作權法規定注明出處義務的一個重要目的在于維護作者的精神利益?！雹吲姡骸稄摹粗鳈喾ā抵械摹白⒚鞒鎏幜x務”看出版物“引注”問題》，載《中國出版》2013年第21期，第23頁。這種精神利益首先表現為自己創作的作品被同行使用或認可而獲得的一種滿足感?！叭藗冓A得同行尊重的諸多方式之一是自己的創作、創新、洞見、知識和技能等能夠得到同行的認可。這對于作家、藝術家、學者們尤其如此，他們除了能在創作中得到滿足外，通常渴望自己的創作能夠得到認可。這種對聲望的追求催生了‘歸認來源’或者‘注明出處’的規則。該規則要求復制者只有在注明來源或指明作者的前提下才可以復制他人的表達或觀點?！雹郤tuart P. Green, PLAGIARISM, NORMS, AND THE LIMITS OF THEFT LAW: SOME OBSERVATIONS ON THE USE OF CRIMINAL SANCTIONS IN ENFORCING INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS, 54Hastings L.J. 167(2002).而在缺乏合理的學術成就評價體系的情況下，作品被引用的數量和頻率往往還是理論及學術同行評價研究者學術水平的重要考慮因素。作品被同行使用或引用的頻率和次數往往反映了作者的學術地位和聲望。

（二）合理使用構成要件與合理使用人負有的義務不同

認為注明出處系合理使用構成要件的觀點實際上混淆了合理使用構成要件與合理使用人負有的義務之間的區別。即合理使用人在符合特定情形下，雖然可以不經許可直接使用他人作品，但這種使用不是無條件的，而是必須注明出處，而且也不得侵害著作權人享有的修改權、保護作品完整權等權利。合理使用人沒有注明出處或者對作品進行修改的情況下，只需承擔違反該義務對應的責任，并不會使原本無需經過許可、無需支付報酬的使用行為變成侵害財產權的行為。

就合理使用的構成要件而言，我國著作權法并未進行明確規定，而是通過列舉的方式規定哪些情形構成合理使用。美國司法實踐中在判斷特定使用行為是否構成合理使用時，一般考慮四個因素：一是使用的目的和性質，即使用是出于商業目的還是教育目的；二是被使用作品的性質，即作品是具有高度獨創性的還是包含大量公有領域的材料；三是被使用部分的數量和重要性，即被使用的部分占原作的比例及重要程度；四是對作品潛在市場或價值的影響，即使用是否會影響原作及演繹作品的市場銷路。①See 17U.S.C. 107.在原告上海美術電影制片廠訴被告浙江新影年代文化傳播有限公司侵害著作權糾紛案中，我國法院也認為判斷對他人作品的使用是否屬于合理使用，應當綜合考慮被引用作品是否已經公開發表、引用他人作品的目的、被引用作品占整個作品的比例、是否會對原作品的正常使用或市場銷售造成不良影響等因素予以認定。②參見上海市普陀區人民法院（2014）普民三（知）初字第258號民事判決書；上海知識產權法院（2015）滬知民終字第730號民事判決書。因此，由于合理使用主要關涉著作權人的財產權益，在判斷是否構成合理使用時，一般并不考慮是否注明出處。

但是，即使特定使用行為符合合理使用的構成要件，并不意味著合理使用人并不負有任何義務或者使用他人作品時可以進行隨意刪減或修改。我國《著作權法》第22條有關“指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利”便是對合理使用人使用他人作品所負義務的明確規定。只是由于我國《著作權法》在同一條款內對合理使用和合理使用人的義務進行了規定，導致在理解上出現了分歧。對此，《德國著作權法》的規定很有代表性和說明性，該法第51條規定：為引用之目的，只要在此特殊目的范圍內利用已發表的著作有正當理由，本法允許復制、發行與公開再現之。本法尤其允許（1）為說明內容而在獨立的科學著作中收錄已出版的單獨的著作，（2）在獨立的語言著作中引用已發表的著作的片段，（3）在獨立的音樂著作中利用已出版的音樂著作的片段。而注明出處義務則是在第63條進行規定，即復制著作或者著作的一部分的，都應當注明出處。復制整部語言著作或者整部音樂著作的，除了著作權人外，還應當注明出版該著作的出版社，此外還應當注明是否對該著作做過壓縮或者改動。被使用的著作物或者被使用的著作再現物或者有權復制者的出處均不注明的，注明出處之義務歸于消滅。《德國著作權法》的規定很好地說明了合理使用和注明出處的相互獨立性。一方面，其分兩個條款對合理使用和合理使用人的義務進行規定；另一方面，不論是否屬于合理使用，不論是復制他人作品的一部分，還是全部，注明出處都是使用人應負有的義務。

既然合理使用的判斷和合理使用人負有的義務是彼此獨立的，那么未注明出處并不導致原本符合合理使用的行為變成侵權行為。正如在法定許可的情形中，法定許可的判斷和法定許可使用人負有的支付報酬義務也是相互獨立的。法定許可使用人未向權利人支付報酬的，并不會使原本構成法定許可的情形成為侵權行為。在王某等訴三峽公司、大圣公司、廣州音像出版社等侵犯著作權糾紛案中，各被告使用涉案音樂作品制作并復制、發行《喀什噶爾胡楊》錄音制品，未征得原告許可，也未支付報酬。最高人民法院再審認為，經著作權人許可制作音樂作品的錄音制品已經公開，其他人再使用該音樂作品另行制作錄音制品并復制、發行，不需要經過音樂作品的著作權人許可。因此，各被告使用涉案音樂作品制作并復制、發行《喀什噶爾胡楊》錄音制品，符合法定許可的規定，不構成侵權，但應對著作權人支付報酬。故判決各被告向原告支付法定許可使用費。③參見最高人民法院（2008）民提字第57號民事判決書。同理，就合理使用而言，合理使用人未注明出處的，僅侵害著作權人的人身權益，應承擔賠禮道歉等民事責任，并應為原告注明出處。在前述原告上海美術電影制片廠訴被告浙江新影年代文化傳播有限公司侵害著作權糾紛案中，法院便認為：“海報中雖未對‘葫蘆娃’、黑貓警長、標注作者姓名，但未署名并不當然影響對作品合理使用的認定，僅可能涉及對作者署名權的侵犯，況且指明作者姓名、作品名稱的情形，還要結合作品使用方式的特性予以綜合判斷，不能一概而論?！雹軈⒁娚虾Ｊ衅胀訁^人民法院（2014）普民三（知）初字第258號民事判決書。我國臺灣地區“著作權法”對于違反“注明出處”義務情節嚴重的，亦設置了獨立于“侵犯著作權罪”之外的特殊罪名，單獨規定于第96條，并冠之以“不履行注明出處義務罪”。

（三）構成要件說不具有充分的邏輯自洽性

首先，合理使用制度旨在對著作權人享有的財產權利進行限制，實現權利人與傳播者、使用者之間的利益平衡。注明出處制度除了涉及著作權人的人身利益外，還涉及作品讀者的利益，具有防止讀者發生混淆的功能。如果將注明出處視為合理使用的構成要件，無法充分解釋在使用不構成作品的材料時，也需要注明出處?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條規定：“通過大眾傳播媒介傳播的單純事實消息屬于著作權法第五條第（二）項規定的時事新聞。傳播報道他人采編的時事新聞，應當注明出處?！庇捎跁r事新聞并不構成著作權法中的作品，因此，該規定與合理使用制度無涉，但使用人也負有注明出處的義務。除了系出于對時事新聞采編者工作的尊重，更在于防止讀者對時事新聞的來源發生混淆。《著作權法》中之所以規定“注明出處義務”，緣于作品作為一種無形產品，其消費方式具有獨特性——利用他人作品的過程也是思想交流、情感體驗的過程，而利用人一旦“漏失來源”，不僅損害原作者在其作品上的精神利益，還會使讀者混淆原作者身份。①牛強：《從〈著作權法〉》中的“注明出處義務”看出版物“引注”問題》，載《中國出版》2013年第21期，第20頁。在原告劉伯奎訴被告李霞等侵害著作權糾紛案中，被告引用了原告作品中的400余字，但未注明出處，法院認為：“被告現在的這種使用方式會使讀者誤認為該作品就是其本人創作，當讀者再讀到原告作品時就會對該作品的作者產生懷疑，進而損害到原告的利益?！雹趨⒁娚虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ海?014）滬高民三（知）終字第42號民事判決書。

其次，構成要件說無法解釋在特定情況下無需注明出處的情況。根據《著作權法實施條例》第19條的規定，當事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無法指明的，可以不再指明作者姓名、作品名稱。如果注明出處系合理使用的構成要件，那么缺少這一要件，便不應構成合理使用。事實上，上述規定印證了注明出處應為一種獨立的義務，一般情況下，違反注明出處的義務應承擔相應的責任，但有合理理由的除外。

綜上，注明出處并非合理使用的構成要件，而是使用人因使用他人的作品或者不構成作品的材料而負有的一種義務。這種義務首先是基于創作者主張其與特定作品創作關系或身份關系的需要，其次是防止讀者混淆誤認的需要。因此，注明出處義務主要是針對作品使用關系而言，但也不排除在使用不構成作品的材料時，使用人出于防止讀者混淆的需要，也負有注明出處的義務。

三、違反注明出處義務應承擔的法律責任

（一）未注明出處并非侵害署名權

在我國司法實踐中，相當多的裁判認為，被告未注明出處侵害了著作權人的署名權。在前述原告劉某訴被告胡某等侵害著作權案中，法院便認為被告引用他人作品，未注明出處，侵害了原告的署名權、復制權和發行權。其中未注明出處對應的應為署名權。有觀點也認為，“至于將他人作品中具有獨創性的表達形式作為自己的獨創呈現出來時，或許會有人認為這屬于引用不當，但引用本身就是對著作權侵害的例外，這種不當的引用，自然就毫無懸念地構成對署名權的侵害。”③解亙：《驅逐攪亂著作權法的概念：“剽竊”》，載《華東政法大學學報》2012年第1期，第22頁。但是，本文認為署名和注明出處并非同一概念，不應將二者混為一談。

首先，注明出處并不等同于署名。根據我國《著作權法》第10條第1款第（二）項的規定，署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利。注明出處則是指使用人應當注明所使用作品的來源。署名權針對的是整部作品或者實質性內容，但注明出處的要求則不限于整部作品。例如在合理引用時，如果被告在自己創作的一本圖書中，僅僅引用了原告作品中的一句話或者少量的內容。此種情況下，使用人僅需通過引注的方式注明所引用內容的作者、作品名稱、出版社以及頁碼等信息。但引注中包含或者指明作者姓名并不等同于署名。畢竟僅僅使用一句話或者少量內容不足以使原告成為被告所創作圖書的作者，被告沒有義務，也無權在自己創作的圖書上為原告署名。否則，如果被告僅僅因為引用了原告作品中的少量內容，而在圖書上為原告署名，反而侵害了原告的署名權，特別是原告具有較高知名度的情況下。在Follett v. Arbor House Pub. Co.,案中，原告是一名十分有知名度的作家，其在被告出版的圖書中僅僅撰寫了其中很少一部分內容，但被告卻宣稱原告是該書的主要作者。美國法院便認定被告的行為構成侵權。①497F. Supp. 304(S.D.N.Y. 1980).該案中，由于美國版權法并沒有規定署名權，原告是通過《蘭哈姆法》第43條a款的規定，主張被告的行為構成“錯誤地指示來源”。在原告蔣某訴被告某影視文化有限公司侵害著作權案中，被告在《羋月傳》電視劇海報、片花上未為原告署名，我國法院也認為，作品是作者享有署名權的前提和載體，離開作品，就不存在侵害著作權意義上的署名權。為宣傳電視劇而制作的海報、片花并非作品本身，不具備全面傳達該作品相關信息的功能。故被告在海報、片花中未署名并不侵害原告的署名權。②參見浙江省溫州市鹿城區人民法院（2015）溫鹿知初字第74號民事判決書。因此，作品的少量內容并不能和作品本身等同，署名權只能存在于作品整體或者實質性內容。此外，即使合理使用人使用的是原告的整部作品，注明出處的義務也不僅僅限于指明作者姓名，還包括所使用作品原處發表的出版社、網站等信息。事實上，《伯爾尼公約》第10條第3款的“應指明出處，如原出處有作者姓名，也應同時說明”的規定，即明確表明指明出處與署名并非同一概念。我國《著作權法》第22條的規定，也要求除了指明作者姓名，還包括作品名稱，“指明作品名稱”顯然也不屬于為作者署名的范疇。

其次，在不能為創作者署名的情況下，使用人仍應負有注明出處的義務。當使用不構成作品的時事新聞等時，時事新聞的采編者不享有著作權法上的署名權，或者如果著作權人在發表作品時不署名，使用人自然也沒有辦法為其署名。但上述情形都無法免除使用人的注明出處義務。在安順地戲案中，原告認為，涉案電影將特殊地域性、表現唯一性的“安順地戲”錯誤地稱為“云南面具戲”，構成對其“署名權”的侵犯。二審法院認為，“安順地戲”作為一個劇種，其僅是具有特定特征的戲劇劇目的總稱，是對戲劇類別的劃分……任何人均不能對“安順地戲”這一劇種享有署名權。③參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第13010號民事判決書。本文認為，該案法院判決被告不構成侵害署名權，并不存在問題，因為本案的實質是被告注明出處不當。如果原告主張被告注明出處不當，應當為原告消除影響，獲得支持的可能性應該比主張署名權大得多。

（二）未注明出處并非一定構成剽竊

前述案例1中，被告在引用原告作品時未注明出處，法院認為被告的行為構成剽竊，應當承擔停止侵權、賠償損失以及賠禮道歉的民事責任。但本文認為，未注明出處與剽竊均涉及著作權人人身權益的保護，但二者未必完全等同。未注明出處是認定剽竊的必要條件，但并不是所有未注名出處的使用行為均構成著作權法意義上的剽竊。

一般而言，剽竊是指“竊取或仿冒他人的思想或表達，或者在未注明來源的情況下使用他人的創作性成果?！雹躍tuart P. Green, Plagiarism, Norms, and the Limits of Theft Law: Some Observations on the Use of Criminal Sanctions in Enforcing Intellectual Property Rights, 54Hastings L.J. 167, 171(2002).但著作權法意義上認定剽竊的前提應是所使用的內容構成作品，即將他人作品全部或部分內容據為己有，讓讀者認為是剽竊者自己創作的。“剽竊者和著作權的侵權人都是仿制者；他們的區別在于，剽竊者試圖將所復制的作品冒充為自己的作品，而侵權人之為侵權人，則只是因為試圖侵占由他人財產所產生的價值，亦即著作權所有人在侵權人所復制之文學作品或者其他作品上的價值（如果侵權人聲稱或者默示其復制件是一個獨創性的作品，則其同時也屬于剽竊者）。”⑤［美］威廉 ? M ? 蘭德斯、理查德 ? A ? 波斯納著：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2016年版，第72頁。因此，著作權法意義上的剽竊不僅侵害著作財產權，還侵害著作人身權。如果使用人使用了他人作品的完整或實質性內容，但已經為相關作品的著作權人署名或者注明了出處，說明使用人僅僅是希望利用作品的財產價值，應構成對復制權的侵害，不應認定使用人構成剽竊。即認定著作權法意義上的剽竊應當滿足如下條件：一是使用人使用他人作品的內容超過了合理使用的必要限度；二是使用人未正確的署名或注明所使用部分的出處。簡單而言，著作權法意義上的剽竊包括“侵害復制權+署名權”以及“侵害復制權+未注明出處”兩種情況。

但未注明出處的使用行為還包括如下情形：1.使用的內容不構成作品或者已經進入公共領域；2.使用的情形符合合理使用的條件，無需經過權利人許可，也無需支付報酬。對于該兩種情形是否應認定為剽竊，有觀點認為，合理使用未注明出處的，也構成剽竊?！半m然我們經常交替使用剽竊和版權侵權的概念，但剽竊和版權侵權并不總是等同的。當侵權人擅自實施復制、發行等侵權行為時，也可能因為沒有給原作者署名或注明出處而構成剽竊，但也有很多情況，未經授權使用他人作品并不構成財產權意義上的版權侵權，而僅僅屬于剽竊。例如合理使用或者使用公共領域中的作品等。”①Michael Landau, DASTAR V. TWENTIETH CENTURY FOX:THE NEED FOR STRONGER PROTECTION OF ATTRIBUTIONRIGHTS IN THE UNITED STATES, 61N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 273（2005）.也有觀點認為，在合理使用與剽竊之間存在中間狀態，即引用不適當的情形。“一般來講，凡未按合理引用要求而引用他人版權作品的行為，均構成不當引用的侵權行為；但引用不當是否達到抄襲的程度，則必須在相關兩部作品中考察‘合理性’標準，只有這樣才有助于我們分清引用與抄襲的界限?！雹谕跻悖骸墩摮u的認定》，載《法商研究》1997年第5期，第62頁。本文贊同后一種觀點，即在合理使用與剽竊之間應存在“未注明出處”的中間狀態。如果使用人使用的內容已經進入公共領域，或者使用人符合合理使用的情形，此時并不涉及著作權人財產權的侵害，在使用人未注明出處的情況下，構成“未注明出處”的侵權行為，應承擔消除影響或賠禮道歉的民事責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第17條第2款便規定：“轉載未注明被轉載作品的作者和最初刊登的報刊出處的，應當承擔消除影響、賠禮道歉等民事責任?！狈駝t，如果引用人在一部幾十萬字的著作中僅僅因為一處引用未注明出處而被認定為剽竊，無疑會導致侵權行為與侵權責任承擔的不協調，對使用人施加了過重的民事責任。

（三）合理使用、未注明出處與剽竊的關系

在判斷使用他人作品的行為是否構成侵權，應當如何承擔責任時，應當注意區分合理使用、未注明出處與剽竊的關系。

首先，對于能夠受到著作權法保護的作品，應判斷使用行為是否構成合理使用。如果構成合理使用，則進一步判斷使用人是否注明了出處；如果使用人注明了出處，則使用人的使用行為并不侵害著作權人的任何權利；如果使用人未注明出處，則使用人侵害了著作權人有關“注明出處”的人身權益，應承擔消除影響或賠禮道歉的民事責任。當然，注明出處應當合理、適當，讓讀者充分了解所引用部分的來源。如果使用行為不構成合理使用，則進一步判斷使用行為是否為著作權人進行了署名或者注明出處；如果使用人進行了署名或注明出處，根據使用行為的具體方式，使用人僅構成侵害復制權等財產權，承擔賠償損失的民事責任；否則，使用人應構成剽竊，不僅應賠償權利人的損失，還應為權利人消除影響或賠禮道歉。

其次，對于不能受到著作權法保護的內容，包括公共領域的作品或不構成作品的時事新聞等，使用人雖然可以自由使用相關內容，但如果沒有為創作者或采集者署名或注明出處，構成侵害署名權或“未注明出處”的侵權，應承擔消除影響或賠禮道歉的民事責任。

因此，上述案例1、案例2均屬于使用人使用他人作品構成合理使用，但未注明出處的情形，應根據情況承擔消除影響或賠禮道歉的民事責任；案例3由于被告未注明出處，也未署名，不僅侵害署名權，如果原告主張被告未注明出處，被告還可能因未注明出處而承擔相應的民事責任。

四、我國《著作權法》第三次修改的完善建議

正在征求意見的《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱送審稿）對注明出處義務作了一些修改完善，但本文認為送審稿關于注明出處是否系合理使用的構成要件、注明出處與署名權的關系以及未注明出處的責任承擔仍未予明確，有待進一步修改完善。

（一）明確注明出處并非合理使用或法定許可的構成要件

關于注明出處是否系合理使用的構成要件，現行《著作權法》未進行規定，送審稿在第43條有關合理使用的規定中亦未明確，但在第50條關于法定許可的規定中則明確將“注明出處”作為法定許可的構成要件，即“根據本法第47條、第48條和第49條的規定，不經著作權人許可使用其已發表的作品，必須符合下列條件：（一）在首次使用前向相應的著作權集體管理組織申請備案；（二）在使用作品時指明作者姓名或者名稱、作品名稱和作品出處，但由于技術原因無法指明的除外；（三）在使用作品后一個月內按照國務院著作權行政管理部門制定的付酬標準直接向權利人或者通過著作權集體管理組織向權利人支付使用費，同時提供使用作品的作品名稱、作者姓名或者名稱和作品出處等相關信息。前述付酬標準適用于自本法施行之日起的使用行為?！苯Y合前述，該規定沒有正確認識合理使用或者法定許可本身的構成要件與合理使用人、法定許可人所負有義務之間的區別；而且將注明出處規定為“指明作者姓名或者名稱、作品名稱、作品出處”亦不夠簡潔明確，為此，一方面，可以將“指明作者姓名或者名稱、作品名稱、作品出處”統稱為注明出處；另一方面，明確規定注明出處系合理使用人、法定許可人在符合合理使用、法定許可時的法律義務，作為一款單獨列明。具體可以作如下修改：

第43條 在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬：

（一）為個人學習、研究，復制他人已經發表的作品的片段；

……

以前款規定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。

符合前述兩款規定的使用人，應當指明使用作品的出處，并不得侵害著作權人依照本法享有的其他權利。

第50條有關法定許可規定中的“必須符合下列條件”可以修改為“必須履行下列義務”。

（二）在著作人身權中增加規定“注明出處”的權利內容

現行著作權法規定了發表權、署名權、修改權和保護作品完整權四種人身權利，其中署名權是指表明作者身份，在作品上署名的權利。送審稿第13條將修改權納入保護作品完整權，規定了發表權、署名權、保護作品完整權三種人身權利，其中署名權是指決定是否表明作者身份以及如何表明作者身份的權利。無論是《著作權法》，還是送審稿都將署名和表明作者身份等同，而且未明確規定著作權人享有的注明出處的內容。但本文認為，雖然署名是表明作者身份的重要方式，但表明作者身份或者維護作者與作品之間的身份關系，并不限于署名權，注明出處也是表明作者身份的重要方式，應成為著作權人人身權利的重要內容。“作者身份的權利”是上位概念，而“表明作者身份”是“作者身份權利”的一部分，是中位概念，“在作品上署名的權利”是下位概念，因此，我國現行著作權法關于署名權的規定顯然屬于“以小蓋大”，名不副實。①牛強：《論著作權法中的“注明出處”——兼評我國〈著作權法（第三次修訂草案）相關條款〉》，載《知識產權》2014年第5期，第18頁。為此，有的國家在版權法中擴大了署名權的外延，使之明確包括注明出處的內容。例如《匈牙利版權法》關于署名權的規定便包含四個方面的內容：1.作者有權用姓名來表示作者身份；2.他人在利用作者時應當標明出處；3.作者可以匿名，也可以不署名；4.作者可以阻止他人否定或質疑其作者身份。本文認為，送審稿可以增加規定“表明作者身份權”作為上位概念，其中包括署名權和注明出處權，署名權是指是否在作品上署名以及如何署名的權利；注明出處權是指他人在利用作者作品時應當注明出處。

（三）明確規定未注明出處應當承擔的民事責任

送審稿第72條規定：“侵犯著作權或者相關權，違反本法規定的技術保護措施或者權利管理信息有關義務的，應當依法承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任?！逼渲惺欠癜ㄗ⒚鞒鎏幉⒉幻鞔_；而根據第77條的規定，如果使用他人作品時未注明出處，應承擔相應的行政責任，情節嚴重的，還可能承擔刑事責任。未注明出處的責任承擔未規定民事責任，而是行政或刑事責任，責任承擔過重。為此，送審稿可以在第72條增加違反“注明出處義務”的責任，即“侵犯著作權或者相關權，違反本法規定的技術保護措施或者權利管理信息以及注明出處有關義務的，應當依法承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。”

Making reference obligation in copyright law is not an element of fair use, but is related to personal rights and interests of the copyright owner, which is an independent obligation of the fair user. A fair use without making the reference will not become an action infringing the property rights. Making reference is different from the right of authorship. Fair use without making reference does not necessarily constitute plagiarism. Only when the user uses other’s work beyond the necessary limit and does not make the reference, the user constitutes plagiarism. Between fair use and plagiarism, there is an independent infringement which is fair use without making reference.

fair use; making reference; plagiarism; right of authorship

凌宗亮，華東政法大學博士研究生

國家社會科學基金重大項目（142D C 020）“互聯網領域知識產權重大立法問題研究”階段性成果。