隱性使用競爭者商標作為付費搜索廣告關鍵詞的正當性分析

陶 乾

隱性使用競爭者商標作為付費搜索廣告關鍵詞的正當性分析

陶 乾

圍繞競價排名推廣服務引發的商標侵權和不正當競爭糾紛不斷發生。對于僅將競爭對手的商標選定為關鍵詞，但網絡用戶經搜索所見的推廣廣告中不顯示該關鍵詞的這種隱性使用行為，是否構成不正當競爭行為，我國司法實務界持不同意見。通過介紹國內和域外法院對此問題的已有判決，進而分析該問題所關乎的消費者利益、競爭者利益以及商標權人利益，然后對這種隱性使用競爭者商標作為推廣關鍵詞的行為從經濟學的角度進行分析，試圖為隱性使用他人商標作為競價排名關鍵詞尋找正當性的依據。

反不正當競爭 搜索引擎 關鍵詞 互聯網廣告 競價排名

引 言

競價排名推廣服務是搜索引擎服務提供商推出的一種網絡推廣服務方式，屬于互聯網廣告服務類別下的付費搜索廣告。市場經營者在競價排名欄目注冊賬號后，通過自行選定關聯到其網站的競價排名關鍵詞、編輯推廣廣告內容（包含標題、網頁描述和網址鏈接）并設定點擊價格，來達到影響搜索關鍵詞與該網站網頁的技術相關度之目的。從而使得能夠鏈接到其網站網頁的廣告內容，在網絡用戶在搜索引擎搜索框輸入該關鍵詞進行檢索所得的搜索結果a搜索結果包括自然結果和推廣結果。搜索結果的排名取決于多種因素，如引擎自身的算法規則，網站本身的權威度，網站內容的建設、維護、更新及推廣選擇、點擊率、相關性，網頁的標題、關鍵字、描述、主頁內容，點擊價格等。中排序優先。實務中，提供搜索競價排名服務的運營商不僅包括通用網頁搜索引擎，即百度、谷歌、必應等專業提供搜索服務的網站，也包括行業垂直搜索引擎，即某行業信息積聚類網站所提供的信息搜索服務，比如亞馬遜、京東等電商網站內部提供的商品或店鋪搜索競價排名。

市場經營者在付費廣告搜索服務提供商的后臺系統制作付費推廣廣告的過程中，有兩個行為至關重要：第一個行為是選定推廣關鍵詞。當網絡用戶使用搜索服務時在搜索框中所輸入的搜索詞與廣告主所選定的關鍵詞一致或者包含在關鍵詞中時，市場經營者的廣告內容就會被觸發而出現。第二個行為是設計廣告內容，也就是呈現在網絡用戶面前的付費廣告的內容，所以，若市場經營者撰寫的廣告內容中包含他人商標，相應地，他人商標會展現在其廣告內容中。但是，如果市場經營者僅僅是將他人商標設置為關鍵詞，而未將其包含在其撰寫的廣告內容中，那么，雖然廣告內容仍舊會因用戶搜索詞與推廣關鍵詞一致而被觸發出現在搜索結果中，可是網絡用戶所看到的廣告內容中不展現他人商標，本文將這種行為稱作是將他人商標作為關鍵詞的隱性使用行為。相反，對于將他人商標設為關鍵詞并展示在廣告內容中的情形，稱作是將他人商標作為關鍵詞的顯性使用行為。

實踐中，將同行競爭者的商標作為關鍵詞所帶來的法律問題主要爭議是判斷其是否構成商標侵權或不正當競爭。對于上述所定義的顯性使用行為，司法實務界和學術界形成共識，即首先該行為構成商標法意義的使用，然后根據個案來判斷該使用行為是否造成實施這一搜索行為的特定網絡用戶消費者對信息中所涉及的商品或服務來源產生混淆，或者信息中對于他人馳名商標的使用或設計方式是否給馳名商標造成淡化，是否存在對他人商標的合理使用情形b具體而言，可以包括以下幾種情形。某商標因具有描述性的含義而被用來說明或描述自己有關商品或服務的內容、性質和特征；為指示用途等在必要范圍內使用他人商標進行關鍵詞推廣，比如，提供與商標權人的商品有關的零部件或提供維修維護服務的企業使用該商標；他人的在先善意使用；商標被用來將自己的商品或服務與商標權人的商品或服務進行不會造成消費者混淆的比較；提供商品或服務信息的信息內容類網站使用某商品或服務的商標，比如產業新聞、評論、產品評價 、價格對比等。此外，對于已經被商標權人投入到市場上的商品，基于商標權一次用盡原則，商標權人不能禁止他人在購買之后對該商品轉售并進行競價排名推廣，除非對其他商標的轉售，基于數量、表現或劣質，存在對商標權人已成功在其商標上所樹立的品牌形象的損害風險。經授權的經銷商或購物平臺可以使用他人商標用來指示其出售的或其平臺上出售的是商標權人的商品或服務，但前提是經銷商或購物平臺應在廣告內容中將自己的身份表示清楚，不會導致網絡用戶對于廣告內容中的商標所涉及的商品來源產生混淆或者不明。。我國已有的司法判決對于顯性使用行為多認定為構成商標權侵權c（2010）一中民終字第2779號商標侵權糾紛二審民事判決書；（2011）豐民初字第10185號商標侵權及不正當競爭糾紛一審民事判決書；（2011）海民初字第10473號商標侵權及不正當競爭糾紛一審民事判決書；（2011）杭濱知初字第11號商標侵權糾紛一審民事判決書；（2012）渝一中法民初字第430號商標侵權及不正當競爭糾紛一審民事判決書；（2012）一中民終字第8692號商標侵權糾紛二審民事判決書；（2012）黃浦民三（知）初字第253號商標侵權及不正當競爭糾紛一審民事判決書；（2013）浦民三（知）初字第1058號商標侵權糾紛一審民事判決書；（2014）穗荔法知民初字第97號商標侵權糾紛一審民事判決書。。對于隱性使用行為，因該行為的實施是在搜索引擎的后臺系統內部操作進行的，關鍵詞對于網絡用戶不可見，從商標法的角度，不需要去判斷是否容易導致網絡用戶對商品或服務的來源產生混淆，即便選定的關鍵詞是他人的馳名商標，并不一定會使得該詞變成一個普通的詞匯，商標的顯著性沒有受到減弱，不會造成淡化。因此，在一般情況下，將同行競爭者的商標作為關鍵詞進行隱性使用不構成商標侵權d有一種特殊情況是，關鍵詞選用所觸發的廣告內容包含的均是一般性介紹信息，既不包含商標權人的商標，也不包含能夠提示推廣人的身份的信息的話，那么就會導致在搜索引擎搜索框中輸入了商標的相關公眾，對于搜索結果中的廣告內容所涉及的商品或服務來源判斷不明，這構成對商標表示商品或服務來源的功能的損害，應構成商標侵權。參見：法國CNRRH案，案號：Cour de cassation， IIC，737 (2011)；奧地利“Bergspechte”商標案，案號：OGH， GRUR Int 2011， 173；奧地利“Wintersteiger”商標案，案號：OGH， GRUR Int 2011， 354；德國“Most”商標案，案號OLG Braunschweig， GRUR-RR 2011， 91。。但是，該隱性使用行為是否構成不正當競爭，我國已有司法判決呈現出嚴重分歧。本文將圍繞隱性使用行為是否構成不正當競爭展開論述。需要特別說明的是，本文不討論因競價排名所產生的廣告內容構成虛假廣告或誤導性廣告進而造成消費者損害的情形。

一、中外法院對隱性使用行為是否構成不正當競爭的判斷

（一）中國法院對隱性使用行為是否構成不正當競爭的判斷

我國目前已有的司法判決中，涉及到競價排名推廣引發的法律糾紛有數十件，但是，若僅僅涉及被訴侵權人選定的關鍵詞中含有他人商標或企業名稱，而廣告內容中不含有被訴侵權內容的案件并不多，盡管實踐中這種做法很普遍。已有案件包括“ETW國際”商標案、“LPM” 商標案、“泰詩爾”商標案、“慧魚”商標案、“暢想軟件”字號和“寧波暢想軟件開發有限公司”企業名稱案以及“360殺毒”知名商品特有名稱案。這些案件的案情相似，權利人與被訴侵權人之間均構成競爭關系，雖然法院均認定不構成商標侵權，但是在判決是否構成不正當競爭這一問題上，呈現出兩個截然不同的判決結果。

1.認定構成不正當競爭

法院從行為人的主觀故意和客觀上的損害結果兩個方面進行分析，首先認為行為人將與他人商標或企業名稱相同的文字、字母設置為關鍵詞，主觀上具有借用他人的聲譽提高其網站點擊率的故意，主觀過錯明顯。接著，對客觀的損害結果的判斷又分為實際損害與可能損害兩種思路。

第一種思路是，認為被訴行為客觀上確實改變了搜索引擎的搜索結果，干預了互聯網用戶在搜索上述關鍵詞后所應當出現的自然排序，從而導致了在搜索結果中被告網站出現在原告網站前面的結果，確實會使原本想訪問原告網站的潛在客戶訪問被告網站，從而增加用戶選擇被告網站商品的可能性，減少原告的交易機會e（2014）楊民三（知）初字第307號商標侵權及不正當競爭糾紛一審民事判決書，“ETW國際”商標案。，使商標權人就其享有的商標專用權應獲得的相關利益受損，爭奪了本該屬于商標權人的商業機會，淡化了商標權人與其注冊商標的聯系，給商標權人造成消極影響f（2013）一中民終字第4394號不正當競爭二審民事判決書，“LPM”商標案。。

第二種思路是，因使用他人商標或企業名稱作為關鍵詞所引發的廣告內容極可能吸引客戶一定的注意力，會增加被告網站的點擊量，亦極可能影響到客戶的選擇，給被告帶來潛在的商業交易機會g（2015）浙知終字第71號不正當競爭二審民事判決書，“暢想軟件”字號和“寧波暢想軟件開發有限公司”企業名稱案。該案入選為2015年浙江法院知識產權十大保護案件。，很可能會造成通過互聯網搜索原告商標或企業名稱以準備購買原告所生產產品的潛在客戶流向被告公司，減少原告的交易機會h（2013）東一法知民初字第254號不正當競爭一審民事判決書，“泰詩爾”商標案。。

這些判決均以被訴侵權行為有悖于誠實信用原則和公認的商業道德這一原則性條款為由，認定構成不正當競爭。

2.認定不構成不正當競爭

法院認可被訴侵權人以他人產品作為關鍵詞設置推廣鏈接，在主觀上，存在借此增加自己網站和其產品在搜索結果中出現機會的意圖。但客觀上，被訴侵權人設置推廣鏈接的行為未導致商標權人的網絡鏈接不能出現在搜索結果中，或導致其排序處于不易被網絡用戶識別的位置。故推廣人的行為未導致搜索商標權人的商標信息的網絡用戶因在搜索結果中不能發現或難以發現商標權人的網站鏈接而錯誤購買被訴侵權人的產品。

在“慧魚”商標案中，被訴侵權人設置的推廣鏈接的描述及其公司網站的內容足以表明其提供的商品的來源，并未借用商標權人的名義，并未故意造成與商標權人的商品混淆誤認或使人認為二者有特定的聯系，其行為不屬于利用了原告的商譽，并未對原告的合法權益造成實際損害，其行為不構成不正當競爭。”i（2013）高民終字第1620號商標侵權及不正當競爭糾紛二審民事判決書，“慧魚”商標案。在“360殺毒”特有名稱案中，“鑒于雙方當事人均為知名互聯網品牌，對于網絡用戶而言具有較高辨識度，故被訴推廣鏈接客觀上不會使相關公眾對雙方當事人的產品來源造成混淆誤認”j（2014）一中民（知）終字第8599號不正當競爭二審民事判決書，“360殺毒”特有名稱案。。所以，在這兩個案件中，法院綜合考慮推廣鏈接的具體表現形式、競價排名服務市場的特性以及網絡用戶的認知水平等因素，認定被訴侵權行為尚未達到違反誠實信用原則和公認商業道德的程度。

（二）域外法院對隱性使用行為是否構成不正當競爭的判斷

1.歐盟“Interfloraa”商標案

近年來，歐盟審理了近十起有關競價排名關鍵詞侵權的案例kGoogle France SARL，Google Inc. v. Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08) ；Google France SARL v. Viaticum SA，Luteciel SARL (C-237/08)；Google France SARL v. CNRRH SARL，Pierre-Alexis Thonet，Bruno Raboin，Tiger SARL(C-238/08)；Portakabin Ltd v. Primakabin BV (C-558/08)；Die BergSpechte Outdoor Reisen and Alpinschule Edi Koblmüller GmbH v. Günter Guni and trekking.at Reisen GmbH (C-278/08)；Eis. de GmbH v. BBY Vertreibsgesellschaft GmbH (C-19/09); Interflora Inc.，Interflora British Unit v. Marks & Spencer plc，Flowers Direct Online Ltd (C-323/09); L'Oréal SA v eBay International AG，(C-324/09)；Wintersteiger AG v. Products 4U Sondermaschinenbau GmbH (C-523/10).。其中，提請歐盟法院裁決的來自法國的C-238/08案、奧地利的C278/08案、德國的C-19/09案、英國的C-323/09案四個案件中，對于他人商標的使用僅僅是用作關鍵詞，在廣告內容中未被包含。四個案件均涉及了對商標權侵權的判斷，但只有第四個案件——“Interflora”商標案lInterflora，Inc. v. Marks & Spencer (C-323/09).討論了“搭便車”這種不正當競爭行為。

在該案中，法院分三步進行判斷。首先，關鍵詞廣告旨在利用商標的顯著性和聲譽，廣告商通過未經授權的使用行為獲得了利益，即吸引了消費者的注意力進而使其可能決定購買廣告商的商品或服務。第二步，法院要判斷的就是這種利用是否是不公平的。“若沒有正當理由，廣告商使用他人商標作為關鍵詞，旨在利用馳名商標的吸引力、聲譽和聲望，在未付任何補償或被要求做出補償的情況下，利用商標權人創設和維護商標權人的營銷努力，那么，這種利用構成對馳名商標的‘搭便車’”mL'Oréal SA and others v. Bellure NV (Case C-487/07).，是不公平的行為。第三步，判斷是否具備第二步所提的正當理由，歐盟法院將此交由成員國法院根據個案來判斷。具體到該案，歐盟法院指出，若廣告內容不是提供“模仿品”（imitation）、未導致馳名商標淡化、未損害商標的功能，推廣內容對于商品來源的設計不是太模糊，那么，這種“搭便車”的使用行為應認定為具有正當理由，屬于正當競爭的范圍，這種使用僅僅是為了使消費者注意到與馳名商標的商標權人商品或服務的其他可供替代選擇品（alternative），故這種使用他人馳名商標的行為是一種正當的競爭方式n該裁決的思路被隨后荷蘭法院在tempur商標案中采用，認定廣告商具有使用商標權人“tempur”商標的合法理由。案號：IEPT20110204，Rb Den Haag，Tempur v. Medicomfort。依據該裁決，比利時某上訴法院審理了Verabel 訴Verandas Confort一案，結合案件具體情況，認定被告使用原告商標作為谷歌adword的行為導致消費者對商品來源的混淆，構成商標侵權。案號：Cour d'appel de Mons 16 novembre 2015， IEFbe 1784 (Verabel contre Verandas Confort).。

2.德國“Beta Layout”商標案

商標權人起訴其競爭對手使用其商標“Beta Layout”作為關鍵詞來觸發廣告內容，認為該關鍵詞選用行為構成不正當競爭oBundesgerichtschof [BGH] 22 January，2009，Case 1 ZR 30/07 (Ger.) (the "Beta Layout" case).，其理由有兩點，第一，被訴侵權人不正當地利用了商標權人對商標的聲譽，第二，被訴侵權人使用商標的行為使其能夠吸引商標權人的客戶。德國最高法院認為這兩點均不成立，第一，網絡用戶不大可能將其對該商標所代表的質量的認可轉移到被訴侵權人提供的商品上，因為廣告內容中不含有其商標，而且該信息中有明顯的標記以區分自然排名結果，所以使用搜索引擎的網絡用戶是能夠區分自然搜索結果與付費廣告內容的；第二，商標權人沒有受法律保護的權利來保留其客戶群，因此，該行為不構成德國《反不正當競爭法》第4條規定的不正當行業行為的第十種，即行為人有目的的妨礙競爭者p第4條：不正當商業行為示例：不正當商業行為尤其指，行為人（10）有目的地妨礙競爭者的。。

3.法國“Auto IES”商標和企業名稱案

在該案中，被告使用原告的商標及企業名稱“Auto IES”進行關鍵詞設定，進而當網絡用戶搜索該詞時，出現被告的廣告內容。原告認為，被訴侵權人將其企業名稱作為關鍵詞，這違反誠實信用原則，構成不正當競爭。巴黎上訴法院認為，基于自由貿易原則，不受知識產權保護之外的標識，在沒有造成消費者對商品來源混淆的過錯的情況下，是可以自由使用的。該案中，自然搜索結果的第一條是原告的網址鏈接，被告的廣告內容位于搜索頁面的右側，信息中明確包含了被告的身份信息，所以消費者能夠區分自然搜索結果與廣告內容，而且，廣告內容中沒有使用原告的商標和企業名稱，不會使消費者認為來自于原告，或者與原告有經濟上的關聯，所以，被告的行為不會誤導消費者，不構成商標侵權，也不構成不正當競爭qCour d’Appel de Paris P?le 5，chambre 1 Arrêt du 02 février 2011 Google France / Auto IES et autres.。法院認為，關鍵詞推廣不過是網絡環境下促進競爭的一種方式。

4.瑞士“Ifolorr”商標案

在該案rDecision of the High Court of the Canton of Thurgau dated 7 September 2011.中，商標權人的競爭對手使用其商標“Ifolor”作為關鍵詞，廣告內容中不含有該商標。瑞士圖爾高州高等法院首先認為，關鍵詞選定不會造成出現混淆的可能性，所以，不違反瑞士《反不正當競爭法》第3（d）條s第3條：廣告和銷售對不正當方式以及其他不合法行為：任何人惡意的（d）從事導致了對其他人的商標、服務的混淆的行為。。因為，關鍵詞本身不會觸發廣告商的網站，而僅僅是觸發了一個能夠通向其網站的單獨并清晰標明是廣告窗口的鏈接。網絡用戶可以清晰知悉其經搜索所看到的廣告內容是商標權人之外的人所發布的。高等法院認為，該案也不構成《瑞士反不正當競爭法》第2條所規定的“不正當利用了商標權人的聲譽”。最終，法院認定，關鍵詞選定所引發的廣告內容，并沒有阻止網絡用戶訪問商標權人的網站，僅僅是提供一種選擇，這是任何營銷廣告內在固有的特征。選用他人商標作為關鍵詞，不構成以不公平的方式搶奪客戶。不過，若廣告是欺騙性的，比如，廣告中的商品是假冒商品，那就另當別論了。

5.加拿大“Chocolat Lamontagne”商標案

在“Chocolat Lamontagne”商標案tChocolat Lamontagne Inc. v. Humeur Groupe-Conseil Inc.， Case No. 200-17-010206-084， 2010 QCCA 3301 (Superior Court， District of Quebec City, 20 July 2010).中，魁北克法院指出，廣告商參與搜索引擎競價排名，為查找原告網站的消費者點擊自己網站鏈接而付費，在沒有證據證明會導致消費者混淆的情況下，不構成不正當競爭。當然，廣告商不能排他性地擁有使用其購買的關鍵詞的權利，相反，任何人都可以使用。

競爭的一般原則不應禁止為查詢某企業信息的互聯網用戶提供找到其他競爭對手信息的機會。點擊搜索結果中廣告內容的決定權在于消費者。競爭的理念必須將與消費者交流的新方式的存在考慮進來。在開放競爭經濟下，提供某商品或服務替代選擇的這種信息，不應被禁止。搜索引擎提供的付費推廣方式在民法上沒什么可指責的。此外，在另一起使用他人企業名稱作為競價排名關鍵詞的案件中，不列顛哥倫比亞省上訴法院認定該關鍵詞選用不構成虛假、欺騙性或誤導性的廣告uPrivate Career Training Institutions Agency v. Vancouver Career College (Burnaby) Inc.， Case No. CA038219， 2011 BCCA 69 (Court of Appeal for British Columbia, 11 February 2011)，aff’g 2010 BCSC 765.，關鍵詞廣告能夠為消費者帶來機會使其了解提供相似商品或服務的其它競爭者，并且，法院同意原告的觀點，這種關鍵詞使用行為，與在傳統媒體上將自己的廣告放置于競爭對手廣告旁邊這種由來已久并被普遍接受的營銷方式沒什么區別。

通過對國內外司法判決的分析可以看出，我國法院對于隱形使用行為是否合法存在分歧。認定構成不正當競爭的判決均適用的是《反不正當競爭法》的違背誠實信用原則和公認的商業道德這一原則性條款。歐盟法院對于“搭”馳名商標“便車”的行為是否不正當，設定了幾項滿足條件，其中最主要的是區分關鍵詞所觸發的廣告內容中提供給網絡用戶的是“模仿品”還是“替代選擇品”，若是前者，則構成不正當行為。在德國、法國、瑞士和加拿大的案例中，法院均認定這種行為不構成不正當競爭，主要原因是關鍵詞所觸發的廣告內容不會導致消費者的混淆。盡管瑞士、法國和德國這三個大陸法系國家的反不正當競爭法均包含了違反誠實信用原則這樣的一般條款，但是法院均沒有予以適用。在本文作者所檢索到的幾個域外案例中，司法機關普遍持有的觀點是，使用他人商標作為互聯網廣告關鍵詞，無論是顯性使用，還是隱性使用，均是一種在網絡環境下進行營銷的正當競爭方式。不過也有例外，挪威不公平競爭委員會在對一起案件vTeppeabo AS v. Teppeland AS，2014.的仲裁過程中給出的意見是，選定他人商標作為關鍵詞，即便不構成誤導或混淆，但違反了“良好的商業慣例”，即違反了《營銷管理法》第25條的規定。

二、隱性使用行為所涉及的各方主體利益的平衡

關鍵詞隱性使用行為沒有包含在我國《反不正當競爭法》所列舉的11種不正當行為中，對法律沒有明確規定的競爭行為是否具有正當性，只能依據《反不正當競爭法》第2條判斷其是否違反誠實信用原則和公認的商業道德。正如北京知識產權法院2016年審理的一起案件w北京知識產權法院（2015）京知民終字第557號。中對《反不正當競爭法》第2條適用中應持有的態度的分析，“因反不正當競爭法的終極目的在于通過規范合法有序的競爭秩序，以最終增加社會整體利益”，因此，“需要對被訴行為對用戶利益、經營者利益、搜索引擎利益可能產生的影響進行對比分析”，判斷對行為如何定性是對社會整體利益最為有利。“在確定商業交易中的‘誠實’時，實踐中不正當競爭概念日益演變成一種對利益的權衡”x鄭友德、范長軍：《反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼論〈中華人民共和國反不正當競爭法〉的完善》，載《法商研究》2005年第5期，第128頁。。付費搜索廣告是對傳統廣告模式的一種創新，對于互聯網上存在的新興事物，“是否屬于互聯網精神鼓勵的自由競爭和創新，需要以是否有利于建立公平的競爭秩序、是否符合消費者的一般利益和社會公共利益為標準來進行判斷”y王艷芳：《反不正當競爭法在互聯網不正當競爭案件中的適用》，載《法律適用》2014年第7期，第7頁。。

（一）保護消費者獲得額外信息的利益與保護商標初始功能之間的平衡

“現代反不正當競爭法的利益保護，不僅保護競爭者（經營者）的利益，而且也保護消費者的利益以及競爭機制本身所代表的社會公共利益”z王先林：《競爭法視野的知識產權問題論綱》，載《中國法學》2009年第4期。。從消費者利益的角度看，若允許選用他人商標或企業名稱作為關鍵詞，能夠幫助消費者獲得更多的信息和選擇的機會，降低其搜索成本。“當網絡用戶用某一商標作為搜索詞進行搜索時，其目的既有可能是尋找與該商標相關的信息，也有可能是尋找該商標所有人競爭對手的信息”@7（2013）高民終字第1620號商標侵權及不正當競爭糾紛二審民事判決書，“慧魚”商標案。。消費者通過輸入一個品牌的名稱，獲取競爭性的其他產品的信息，包括同類商品的不同品牌、商品的附屬產品、評價、可供選擇的替代品的來源。這種信息經常是消費者很渴望知道的。推廣信息所展現出來的更多選擇使得消費者能夠比較不同品牌的特點、價格，進而買到最適合自己的滿意商品或服務。這些信息只要不是虛假或誤導性的，就有助于消費者做出理性的購買決策。當然，若廣告太多或者廣告與自然搜索結果沒有被清晰地區分時，會給消費者帶來困擾。

商標具有識別功能。在隱性使用他人商標作為關鍵詞的情形下，不排除少量潛在消費者可能會以為使用者與商標權人可能存在某種關聯關系，這削減了商標初始所具有的識別功能。若消費者認為其與名譽較差的經營者的商品有關聯，商標上所承載的聲譽受損。但是，若付費搜索廣告向網絡用戶展示出的廣告內容明確標識了作為使用者的廣告主的身份、信息中不包含他人商標或企業名稱、廣告內容附有特殊標識使得其與一般自然搜索結果可以區分，那么消費者對廣告中所示商品的來源產生售前混淆的可能性是極低的。雖然不排除少量潛在的消費者可能會以為廣告主與商標權人存在某種關聯關系，但是，當其進入廣告主的網站，會意識到該網站的商品或服務不是其所輸入的關鍵詞的商標所對應的那個品牌。 “搜索引擎的使用者明白搜索結果與付費推廣廣告的差別，所以，會注意到廣告主網址鏈接的推廣性質”@8BGH，GRUR 2009，500 - Beta Layout，paras 16-19，8-9.。的確存在少數的使用者，即便廣告本身非常清晰，還是不知悉這種差別而產生了誤認，但這種極少出現的混淆應當讓步于此種使用所能夠給社會帶來的傳遞信息的功能。

商標還具有廣告功能，所以，還需要討論允許競爭者使用他人商標作為競價排名這種方式是否損害了商標權人的商標的廣告功能。一些商標權人出于防御的目的以及出于提高競爭對手使用其商標進行競價排名的成本的目的，不得不付出一定的金額購買自己商標作為關鍵詞，以確保自己的網站肯定能夠顯示在靠前的搜索結果中。但是，付費搜索服務提供商同時提供自然搜索和付費搜索服務，他人隱性使用商標權人的商標作為關鍵詞的行為，并不影響商標權人自己的網頁或廣告同時出現在自然搜索結果中。當網絡用戶以商標權人的商標詞作為搜索詞在搜索引擎中進行搜索時，商標權人的網站鏈接基于與所輸入的搜索詞的相關性，會通過自然排名方式在搜索結果中顯示出來，通常情況下，會排在比較靠前的位置。“這種無需支付費用的‘顯示’已經保證了商標專用權人的網址對于消費者而言的可見性”@9Google France SARL，Google Inc. v. Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08).。第三人對關鍵詞的選擇并沒有剝奪商標權人有效使用自己商標來告知和贏取客戶的機會#0Interflora v. M&S (case C-323/09).。所以，這種使用并沒有實質性的妨礙到商標權人利用商標獲得和保持其聲譽以及吸引消費者及維持消費者的品牌忠誠度。

（二）保護自由競爭與保護商標權人交易機會之間的平衡

自由競爭是市場經濟的根本屬性，競爭行為天生攜帶著威脅他人利益的基因。“自由競爭就是意味著行為人有權誘使潛在的顧客與其本人而非其競爭者從事交易。容許一個賣方不但可以尋求在總體上將業務從各個競爭者方面分流出來，而且更可以針對特定的競爭者從事分流”#1《美國法律重述（第三版）：不公平競爭》（Restatement of the Law (Third)：Unfair Competition (1995).。所以，競爭對手之間彼此進行商業機會的爭奪是競爭的常態和應有特征，也是市場競爭所鼓勵和提倡的#2（2013）高民終字第1620號商標侵權及不正當競爭糾紛二審民事判決書，“慧魚”商標案。。通過使用他人商標作為關鍵詞，使用人能夠借助搜索引擎的服務實時捕捉到哪些互聯網用戶對競爭對手的商品或服務感興趣，當這些消費者出現時，搜索引擎會即時將使用人的網址鏈接呈現在這部分消費者面前。所以，在付費搜索廣告服務提供商與廣告主之間形成一種信息交換，這是一種以“競爭對手的目標消費者群體的信息”為客體的交易，是一種幫助廣告主定位到競爭對手的目標消費者群體的服務。由此看來，這種關鍵詞選用行為本身，是一種市場競爭手段。與這種手段類似的情形有很多，比如在一家競爭對手的餐廳附近選址開一家同類餐廳、不知名的商品生產商寧愿支付更高的超市上架費以求能夠將自己的商品擺放在知名的同類商品旁邊，又如，當消費者購買某一個品牌的化妝品時，被贈送另一個品牌的同類商品的試用裝。這些都是市場經濟條件下所允許的競爭方式。綜上，識別那些對其競爭對手產品有明顯興趣的目標消費者并試圖說服這一群體改變選擇是商業競爭的一種重要手段#3David S. Evans and Elisa V. Mariscal: “The Role of Keyword Adversiting in Competition among Rival Brands”， Chicago Institute for Law and Economics Working Paper， No. 619， p11.。在開放的競爭環境下，關鍵詞廣告符合現代銷售和合法競爭的精神#4Interflora， Inc. v. Marks & Spencer (C-323/09).。

對商標權人而言，其最關注的是其交易機會可能會因行為人的關鍵詞使用行為而減少。但是，這種具有一定概率性的交易機會的損害并不當然會獲得法律保護。第一，“商業機會雖然作為一種可以受到反不正當競爭法所保護的法益，本身并非一種法定權利，而且交易的達成并非完全取決于單方意愿而是需要交易雙方的合意，因此他人可以自由參與競爭來爭奪交易機會。對于同一交易機會而言，競爭對手之間一方有所得另一方即有所失。利益受損方要獲得民事救濟，還必須證明競爭對手的行為具有不正當性”。#5（2013）高民終字第1620號商標侵權及不正當競爭糾紛二審民事判決書，“慧魚”商標案。然而正如上所述，這種隱性使用行為是自由競爭的一種合法手段。第二，權利人若要獲得救濟，需要證明其所受損害的實際性，而不是具有一定概率性的損害。最高人民法院也曾通過指導性案例對我國《反不正當競爭法》一般條款的適用作出了說明，要求應具備的條件之一就是“使其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害”#6最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書，山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達慶、青島圣克達誠貿易有限公司不正當競爭糾紛案。。北京市高級人民法院也指出，認定被告購買、使用競價排名服務的行為是否構成不正當競爭行為時，可以綜合考慮的因素包括“是否足以導致歸屬于原告的交易機會或者競爭優勢變化，致使原告合法權益受到損害”。#7詳見北京市高級人民法院2016年4月13日發布的《涉及網絡知識產權案件審理指南》第38條。第三，這種對交易機會爭奪方式的使用權對所有競爭者來說是均享的。新成立的企業可以通過這種方式更容易地進入市場，與老牌企業開展競爭，降低鎖定目標消費群體的成本和產品推廣成本，進而降低經營成本。對于知名品牌來說，也可以用其他品牌的關鍵詞，同樣可以從其他競爭者那里得到一些潛在客戶。比如一些消費者本來是想買一些便宜商品，后來發現貴些的商品功能和質量都更優，那么這些消費者也可能會改變原始的消費方案，而會改為買一些知名品牌的商品。所以說，商業交易機會對于所有同行競爭者來說其實是對等的。

綜上所述，關鍵詞選定關系到消費者利益、參與公平競爭的市場經營者的利益以及商標專用權人的利益。在少數消費者發生混淆或者被誤導而產生的成本與多數消費者獲取更多信息和選擇的效益之間，在商標權人的客戶可能被分流的成本與促進競爭的效益之間，關鍵詞隱性使用行為所能帶來的效益明顯大于成本。因此，本文認為，從利益平衡的角度，該行為作為信息社會市場競爭的一種方式，對市場競爭秩序并沒有負面影響，相反，是促進競爭的，因此不宜一概禁止市場經營者選用競爭對手的商標作為競價排名的關鍵詞。“對于我國《反不正當競爭法》沒有明確予以制止的行為，若也找不到其他的法律依據，應當采取一種寬容的態度”#8李明德：《關于反不正當競爭法的幾點思考》，載《知識產權》2015年第10期，第44頁。，法院 “應當為市場競爭自由留下充足的空間，絕不能以過于寬泛的反不正當競爭法干預而窒息市場競爭的活力”#9孔祥俊著：《商標與不正當競爭法原理和判例》，法律出版社2009年7月第1版，第689頁。，防止出現“司法確認的競爭規則違反實際的市場競爭規律的情況”$0張欽坤：《反不正當競爭法一般條款適用的邏輯分析——以新型互聯網不正當競爭案件為例》，載《知識產權》2015年第3期，第36頁。。在具體個案中，由法院根據每個案件的實際情況，對于關鍵詞選定是否產生市場損害，即是否實際損害了其他經營者的市場利益或者是否擾亂了競爭秩序進行實際判斷，對具體情形是否具有不正當性給予認定。

三、對隱性使用競爭者商標作為關鍵詞行為的經濟分析

（一）帕累托效率分析

從經濟學的角度看，作為整個經濟體的社會規劃師來說，更愿意看到的情形是，在沒有使任何人境況變壞的前提下，使其他人中的至少一個人變得更好。這種改善叫做帕累托效率，使得整體的社會福利增加。帕累托公平是一種價值判斷，帕累托最優是公平與效率的“理想王國”。在市場經營者隱性使用他人商標作為搜索關鍵詞的情形下，如果能夠產生帕累托效率，那么，這種使用從經濟學的角度，就是值得鼓勵的。

就使用他人商標進行付費廣告這一行為，商標權人的利益在某種程度上并沒有因為同行競爭者使用其商標作為關鍵詞而受到可觸知的具體損失，也就是說，商標權人的損失是由于競爭而帶來的自然損失，因此，商標權人的利益可以設定為沒有變壞。另外，企業正因為同行競爭者可以借用自己商標做付費廣告關鍵詞，才會更加努力使自己的商品更專業更有辨識度，在這種角度下，這種刺激反而是好的。就好像雖然很多手機都會模仿蘋果手機的功能，但是蘋果手機依然保持在這個行業創新的領頭地位。如果消費者在搜索蘋果手機的時候看到了其他品牌的手機，消費者是不會混淆蘋果與其他品牌的手機的，原因很簡單，因為蘋果手機的功能一直都在更新，而且這些更新是符合消費者最新需求的。所以，由于商標權人需要努力把自己的商品區別于同行競爭者的商品而做積極的更新和改進，從而使自己的商品更具有競爭力，所以隱性使用行為在一定程度上反而刺激了商標權人，間接帶給商標權人一定的好處。更何況商標權人也可以使用同樣的方法，即借用其他品牌的商標作為關鍵詞來獲得一些消費者。從其他利益相關人的角度來看，新老企業在開放競爭的市場環境下都可以得以發展；競爭對手之間的良性競爭帶給消費者更好的產品、更多的選擇和更優惠的價格，從根本上說，有利于推動競爭者對產品的改進和創新；消費者在搜索關鍵詞的時候可以得到更多的相關信息，從而降低了查詢成本，做出理性的購買決策。因此，這種行為在很大程度上達到了經濟學意義上的帕累托效率。$1本人作者感謝首都經濟貿易大學國際經濟管理學院助理教授尚英博士為本部分提供的寶貴意見。

（二）司法判斷對消費者認知的影響

用戶上網的目的在于獲取相關信息。如果相關法律允許隱性使用他人商標作為關鍵詞的話，那么消費者在知道自己搜索出來的信息中必然會包含有與搜索品牌相關的其他商品的情況下，就可以做出合理的選擇。而在法律對于這樣的行為做模棱兩可的判定時，反而更容易讓消費者對自己的搜索結果產生困惑，因此使自己的消費行為發生不必要的混淆。也就是說，消費者的認知會受到法律規定和司法判斷的影響。如果選定他人商標或企業名稱作為關鍵詞在通常情況下是被允許的，那么，網絡用戶在使用搜索引擎進行品牌搜索時，會逐漸習慣去識別廣告內容鏈接與自然搜索結果。他們也不會期望自己搜到的結果全部是與商標權人有關聯的結果。相反，若這種關鍵詞選定被法律所明確禁止，實踐中網絡用戶可能更容易因他人“違法”設定關鍵詞的行為而產生對廣告內容中商品或服務來源的混淆，因為他們一般遇不到第三方的競爭性廣告內容，習慣性的以為排在前列的搜索結果一定是與其所搜內容有關聯的結果。

結 論

“競爭實質就是搶奪競爭對手的競爭利益，任何競爭行為在某種意義上都是‘損人利己’的，因此，在判斷一項行為是否構成不正當競爭時，要重點研究行為人所使用的手段是否超出了一般可接受的‘損人利己’的限度，研究此項行為對正常的市場競爭產生的影響主要是積極還是消極的”$2邵建東：《我國反不正當競爭法中的一般條款及其在司法實踐中的適用》，載《南京大學法律評論》2003年春季號，第205頁。。除非存在故意“損人利己”損害他人品牌形象的情況，保障自由競爭與打擊不公平競爭同等重要。只有保障自由的市場競爭環境，才能促進技術的進步，進而對社會公眾有益。

具體到本文所述的隱性使用行為，這種使用他人商標作為付費推廣關鍵詞的行為代表了競爭方式在新技術時代的演變。競爭規范所追求的價值很大程度上在于鼓勵探索前無古人的競爭模式，競爭規范的終極目的在于維系乃至促進競爭

In recent years, disputes over trademark infringement and unfair competition caused by paid listing increase dramatically. Whether it constitutes unfair competition that invisible usage of competitor’s trademark as keyword for searching internet advertisement without actually demonstrate the same words in the relevant advertisements, there are different opinions in Chinese judicial practices.This papersummarizes the existing adjudication over the cases concerning above-mentioned problemsboth in China and other countries. Then,an analysis is given to the implicated consumer interests, competitor interests, and the interests of trademark owners, as well as the balance of interests between these subjects. Finally, the paper analyzes, in the perspective of economics, such invisible use of competitor’s trademark as the keyword for paid listing internet advertisement, trying to justify such invisible usage as legitimate.

unfair competition; search engine;keyword; internet advertisement; paid listing

陶乾，中國政法大學法律碩士學院副教授