網(wǎng)絡環(huán)境下犯罪既遂認定的一般標準與具體標準

涂龍科

(上海社會科學院法學研究所，上海 200020)

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網(wǎng)絡環(huán)境下犯罪既遂認定的一般標準與具體標準

涂龍科

(上海社會科學院法學研究所，上海 200020)

網(wǎng)絡空間中人與人的關系變化使行為人對犯罪進程不能完全控制，人與物的關系變化對犯罪未完成形態(tài)認定標準提出了調(diào)整的要求，物與物之間關系的特異性導致了犯罪既遂認定困難。犯罪的既遂標準可以分為一般性標準和具體標準，一般性標準是具體標準的理論抽象，可以適用于所有的犯罪類型。在網(wǎng)絡犯罪領域由于前述的人與人、人與物、物與物之間的特殊關系，在具體犯罪既遂判斷上會與傳統(tǒng)犯罪有所差異，應當采用新的具體犯罪既遂的判斷標準。

網(wǎng)絡犯罪；既遂；一般標準；具體標準

一、網(wǎng)絡環(huán)境下犯罪既遂認定面臨的新課題

網(wǎng)絡空間中犯罪行為的發(fā)展、完成形態(tài)與傳統(tǒng)自然空間中的情況有所差異，導致理論上與實踐中在犯罪既遂認定方面產(chǎn)生困惑，具體表現(xiàn)為以下幾個方面。

(一)人與人的關系變化使行為人對犯罪進程不能完全控制

人與人的關系，包括犯罪行為人與被害人、行為人的共同犯罪行為人甚至是犯罪行為人與其他雖然不是共犯和被害人，但一起參與犯罪，影響犯罪進程的人。

在傳統(tǒng)的自然空間中，一般情況下行為人犯罪是否達到既遂狀態(tài)，完全依賴于行為人的主觀意志以及基于主觀意志的客觀行為，而與他人的行為無關。在網(wǎng)絡空間中，行為人的犯罪行為是否既遂，還受他人行為的影響與制約。如根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2011年發(fā)布的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》第13條關于通過信息網(wǎng)絡傳播侵權作品行為的定罪處罰標準之規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)著作權人許可，通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計算機軟件及其他作品，具有下列情形之一的，屬于刑法第217條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”：傳播他人作品的實際被點擊數(shù)達到五萬次以上的；以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達到一千人以上等。可見，行為人將侵犯權利人知識產(chǎn)權的作品發(fā)布在網(wǎng)絡上，單純的發(fā)布行為可能不成立犯罪的既遂，而需要考察該作品被下載多少次等情節(jié)來認定是否達到“情節(jié)嚴重”的程度。然而，是否達到情節(jié)嚴重，并不取決于行為人本身，并不受行為人的主觀意志控制。因此，行為人的行為是否成立既遂，還需要結合他人的行為才能認定。在這當中，犯罪既遂的理論是否需要重新調(diào)整，值得考慮。

又如，在一起電信詐騙案例中，行為人群發(fā)詐騙信息，并獲得被害人的轉款20萬元后，將用于收受詐騙款項的銀行卡丟棄，至案發(fā)后查明該卡在被被告人丟棄后另有其他被害人轉入款9萬元。該案審理中，對犯罪形態(tài)與犯罪數(shù)額出現(xiàn)了以下分歧：(1)20萬元是既遂，9萬元是未遂；(2)29萬元是既遂；(3)僅20萬元既遂，9萬元既不是既遂也不是未遂。*參見毛玲玲：《中國當前金融犯罪的特征研究與刑法思考》，《第三屆中歐國際論壇論文集》(2016年12月)，第305頁。該案之所以會出現(xiàn)犯罪既遂、未遂數(shù)額認定的爭議，其原因在于網(wǎng)絡支付條件下犯罪數(shù)額并不完全由行為人控制，尤其是行為人群發(fā)出詐騙短信之后，行為人對數(shù)額的變化是失控的，這必然導致網(wǎng)絡空間中犯罪數(shù)額、犯罪既遂未遂形態(tài)的認定與傳統(tǒng)空間中的情況有所不同。

(二)人與物的關系變化致使犯罪既遂具體認定標準面臨調(diào)整

人和物的關系，指行為人與犯罪對象的關系。在網(wǎng)絡空間中，行為人與犯罪對象之間的作用關系模式與自然空間不同，會導致犯罪既遂、未遂認定的困難。下面將結合于某網(wǎng)絡信用卡詐騙案展開。2007 年 4 月，被告人于某竊得被害人王某的信用卡網(wǎng)上銀行賬戶后，從中將 10 余萬元轉入實際由自己控制的 5 張銀行儲蓄卡中，并利用被害人王某賬戶上的余額進行網(wǎng)上交易。隨后于某持上述 5 張銀行儲蓄卡多次從多家銀行自動取款機上提取現(xiàn)金人民幣 9 萬 8 千余元。后來，于某又以相同的方法竊取了被害人張某的信用卡網(wǎng)上銀行賬戶、密碼等信息，并上網(wǎng)進入被害人的賬戶，將 2 萬余元轉至由自己控制的銀行儲蓄賬戶中。次日，于某用此儲蓄卡在自動取款機上取款，發(fā)現(xiàn)此賬戶已被凍結。事后才知，因受害人張某向公安機關報案，并及時凍結了于某的銀行賬戶，遂案發(fā)。據(jù)調(diào)查，案發(fā)時被告人于某已掌握各大銀行的他人信用卡賬戶信息數(shù)十個，大多數(shù)信用卡賬戶并未“來得及”使用。上海市第一中級人民法院以盜竊罪判決犯罪嫌疑人于某有期徒刑八年。*參見郭明偉：《網(wǎng)絡信用卡詐騙犯罪問題研究》，西南政法大學2010年碩士學位論文，第2頁。

對于于某行為的犯罪形態(tài)，在以下幾個問題上存在不同觀點。

第一，于某使用被害人銀行賬戶信息進行交易且交易成功的，既遂的標準是“冒用”行為一結束即告既遂，還是需等于某收到交易所涉及的商品或服務才告既遂。

第二，于某賬戶中被凍結的資金部分，既遂的標準是轉賬行為一經(jīng)結束，就可認定為信用卡詐騙罪既遂，還是認為于某并未實際取出，從而認定為犯罪未遂。

第三，如何認定于某的“著手”？于某持有但未“來得及”使用的信用卡賬戶信息，是否應當認定為已經(jīng)著手；由于意志以外的其他因素而未能得逞，從而認定為信用卡詐騙罪未遂，還是認為其尚未“著手”，不構成信用卡詐騙罪的未遂形態(tài)。

(三)網(wǎng)絡空間物(電磁數(shù)據(jù))與物(電磁數(shù)據(jù))之間關系的特異性導致的犯罪既遂認定困難

以比特幣的使用為例，比特幣的持有和使用依賴于私鑰、公鑰和地址三個要素，三者缺一不可。私鑰在本質(zhì)上是32個byte組成的數(shù)組，如“1A1zP1eP5QGefi2DMPTfTL5SLmv7DivfNa”。通過正確的比特幣協(xié)議的應用可以把這段字符串識別為私鑰，私鑰經(jīng)過SECP256K1算法處理生成了公鑰，再轉換為地址。比特幣的持有人可以使用比特幣余額。其中，獲取利益最關鍵的是私鑰，擁有了這串數(shù)字就可以對相應“錢包地址”中的比特幣進行操作。私鑰一旦沒有備份而丟失，比特幣持有人就永久性失去對比特幣的支配，因此，私鑰必須被安全地保存、備份。

比特幣的自然屬性和運作機理的上述特異性，導致實踐中涉及比特幣犯罪的犯罪形態(tài)的認定上會出現(xiàn)有別于傳統(tǒng)犯罪的困難，表現(xiàn)為以下兩點。

第一，犯罪既遂的標準可能發(fā)生變化。如在傳統(tǒng)的銀行卡犯罪中，假如行為人通過非法手段獲取了銀行卡所有者的密碼但沒有加以利用，無法構成盜竊罪的既遂，因為就賬戶和密碼本身所代表的字符串而言，其并不具有法律上的財產(chǎn)意義，行為人不加利用，則該行為對于財產(chǎn)性質(zhì)的數(shù)據(jù)并無實質(zhì)危害性。*金航宇：《比特幣的刑法規(guī)制初探》，浙江大學法學院2014年碩士學位論文，第23頁。銀行卡的所有人可以通過重置密碼的方式重新獲得對銀行卡內(nèi)資金的控制、支配。而比特幣則不同，私鑰的生成是隨機的，在沒有備份的情況下，也是唯一的。如果行為人獲得他人沒有備份的私鑰，在同一瞬間，行為人即得到比特幣價值的完全支配權，而比特幣的所有人同時失去其支配權。在行為造成的法律后果上，獲取私鑰和竊取他人的銀行卡密碼可能完全不同，因此，在其是否成立犯罪既遂的判斷上也有差異。

第二，犯罪是否成立既遂取決于其他的客觀因素。如上所述，如私鑰是唯一的，所有人一旦失去私鑰就永久性地失去比特幣。不過，如果比特幣所有人對私鑰加以備份，在擁有多個私鑰備份的情況下，即使行為人出于侵占他人比特幣的意思竊取、控制了他人的私鑰，只要行為人沒有進入“錢包地址”利用他人的比特幣進行流轉交易，也不能認為行為人犯罪既遂。因此，即使是同樣竊取他人比特幣的行為，在有無私鑰備份的不同場合，犯罪是否既遂的標準可能也會不同。如何理解此類與行為人的行為無關的客觀因素對犯罪形態(tài)的影響，值得進一步探析。

之所以會出現(xiàn)此種犯罪既遂認定的難題，原因在于網(wǎng)絡空間中物與物之間關系與自然空間相比而言具有特異性。私鑰與比特幣之間存在對應關系，控制私鑰就可以控制、支配比特幣。然而，作為電磁數(shù)據(jù)形式存在的私鑰可以無限復制，這決定了私鑰和比特幣之間可能存在“一對一”或者“一對多”的對應關系。在自然空間中，物的存在是唯一而不可復制的，物和物之間的對應關系是唯一的。因此，類似比特幣與私鑰之間可能存在兩種甚至多種對應關系的物與物之間的關系模式，在犯罪形態(tài)的判斷上就可能存在更多的變數(shù)。更進一步而言，在銀行卡與密碼的關系模式中，雖然銀行賬戶的資金和銀行密碼之間，可能也體現(xiàn)為電磁數(shù)據(jù)，但實際上，密碼和銀行賬戶之間的關系是“一對一”的對應關系。因此在犯罪既遂的判斷上，不會出現(xiàn)類似比特幣的困惑。

二、網(wǎng)絡空間犯罪既遂認定的理論探索

關于犯罪既遂的標準，學界素有爭議，加上在網(wǎng)絡空間人與人、人與物、物與物之間關系的特殊性、復雜性，對于網(wǎng)絡空間中利用信息技術手段非法獲取他人財產(chǎn)的犯罪既遂認定，學界爭議較大。

利用自然空間中的犯罪既遂認定標準原封不動地來理解網(wǎng)絡空間中的相關爭議，是學界曾經(jīng)的分析思路。此類觀點包括失控說、控制說、失控加控制說等。如控制說認為，只要行為人非法將他人電子資金劃入自己的賬戶，實現(xiàn)對資金的控制就成立犯罪既遂。其理由在于，行為人將他人的電子資金調(diào)撥進自己的賬戶中，由于行為人已經(jīng)完成了電子資金的轉移，也就意味著這筆資金已經(jīng)脫離了被害人的控制而為行為人所控制，行為人能夠隨時提取現(xiàn)金或者將其竊取的電子資金在網(wǎng)絡上使用*趙廷光：《關于利用計算機實施盜竊罪的幾個問題》，《中國刑事法雜志》2000年第1期。。失控加控制說認為，當犯罪行為的行為使財物所有人或占有人失去了對財物的控制，并使其形成了對財物的控制時則構成既遂，對于一般財物的盜竊，以失控加控制說為標準，對于某些特殊財物的盜竊則以控制說為標準。*高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，中國法制出版社 2007 年版，第 600 頁。此類觀點在方法論上的共同點是直接采用自然空間中犯罪既遂的判斷標準來剪裁、切割網(wǎng)絡空間的犯罪既遂判斷，而忽視了自然空間與網(wǎng)絡空間中犯罪行為樣態(tài)的區(qū)別。

近年來，上述無視自然空間與網(wǎng)絡空間犯罪形態(tài)的區(qū)別的做法日漸減少。越來越多的學者逐漸發(fā)現(xiàn)、正視并挖掘網(wǎng)絡空間犯罪既遂、未遂形態(tài)的特殊性，并試圖尋找和確定最精確的犯罪既遂認定標準。如有人認為，(在網(wǎng)絡犯罪中)從行為人實施修改數(shù)據(jù)的行為，到行為人獲取因修改數(shù)據(jù)帶來的財產(chǎn)利益，二者之間存在著時間上的間隔，因而為判斷這種形式犯罪的既遂帶來了困難。*參見肖雄：《以計算機為手段的財產(chǎn)犯罪的既遂認定》，《重慶郵電大學學報(社會科學版)》2009年第4期。還有的學者主張，金融電子化、網(wǎng)絡化使金融系統(tǒng)中的財產(chǎn)發(fā)生多元控制的現(xiàn)象，而且電子、網(wǎng)絡信用系統(tǒng)中嚴密的監(jiān)控措施，往往使犯罪分子在提現(xiàn)或者直接消費之前，不能對存在網(wǎng)絡中的財產(chǎn)取得完全的控制，因此犯罪的既遂判斷應當加以調(diào)整。*參見阮齊林：《金融電子化、網(wǎng)絡化提出的新問題——從財產(chǎn)罪認定與處罰的視角》，《網(wǎng)絡安全技術與應用》2001年第7期。還有學者從網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)出發(fā)，認為傳統(tǒng)的既遂判斷標準如“失控說”在大部分犯罪中是適用的，但是由于虛擬財產(chǎn)的特殊形態(tài)——電子數(shù)據(jù)化及特殊的法律性質(zhì)——物權債權化，虛擬財產(chǎn)到實際財產(chǎn)需要一個轉換過程，因此對虛擬財產(chǎn)犯罪區(qū)分既、未遂不能機械判斷。*溫如敏：《虛擬財產(chǎn)犯罪既、未遂探討》，《刑事和解暨財產(chǎn)犯罪法律適用研討會論文集》(2009年)。結合網(wǎng)絡犯罪的獨特性，探索網(wǎng)絡空間中犯罪既遂的妥當標準，確有其必要。

從國外來看，德日刑法中主要從本國的網(wǎng)絡犯罪立法著手，來理解和處理犯罪既遂的認定。如日本《刑法》第 246 條之二規(guī)定了使用電子計算機詐騙罪。關于該罪的既遂認定，日本學者主張，既遂時間以做出不實的電磁記錄或者把處理事務用的虛偽的電磁記錄提供給他人，取得財產(chǎn)上的不法利益為準。具體說來，通過計算機非法把他人的錢轉到自己賬戶的場合，轉入時即為既遂；但如果是轉到第三者賬戶的場合，只有拿到第三者的印鑒、存折或者現(xiàn)金卡時才是既遂。因為如果不偽造印鑒、存折、現(xiàn)金卡，就不可能從他人賬戶上取到錢款，因而該罪既遂也不能成立。*劉明祥：《使用計算機詐騙罪比較研究》，《網(wǎng)絡安全技術與應用》2001第12期。

國內(nèi)學者對上述問題有以下幾種不同觀點。(1)實際控制說。如有學者認為，不能以財產(chǎn)轉移到犯罪控制的賬戶或者罪犯獲取的信用卡余額為標準判斷既遂的金額，而應當以罪犯提現(xiàn)或者實際消費的金額為標準判斷既遂的金額。*同前注⑦，阮齊林文。(2)被害人實際損害說。該觀點認為，認定犯罪既遂時應主要考慮行為人是否實際取得財物的控制權，即排除他人的占有將財物處于自己的事實支配之下就是盜竊既遂。不過在特殊場合，認定犯罪既遂時除考慮行為人的行為這一層面之外，還要分析被害人所受的損害，堅持刑法應當保護財產(chǎn)占有以及所有人的合法權益的法益保護原則。*參見周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2008年版，第117-118頁。還有論者結合網(wǎng)絡犯罪的特點，重新對失控說進行了闡釋，并認為相比于其他標準而言，失控說更加適用于網(wǎng)絡犯罪的既遂標準。同時認為失控標準適用于網(wǎng)絡盜竊時應當注意以下幾個方面。第一，不以犯罪行為人取得權限為標準。第二，不能單純以財產(chǎn)所有人失控為標準。第三，以財產(chǎn)所有人與服務提供者共同失控為既遂標準。第四，區(qū)分對財物轉移后的控制狀態(tài)，即如果犯罪分子對財物的轉移只是在同一網(wǎng)絡服務提供者控制下的轉移，尚未對財物進行提取或是使用的，這種情況仍然是未遂狀態(tài)。如果犯罪分子對財物的轉移是不同網(wǎng)絡服務提供者間的轉移，則一但轉移就構成既遂。第五，以虛擬財產(chǎn)為犯罪對象的網(wǎng)絡盜竊以虛擬財產(chǎn)失控為既遂標準。*陳繼榮：《網(wǎng)絡盜竊既遂的認定標準》，《公民與法(法學版)》2010年第6期。

有的學者區(qū)分不同情況下的犯罪既遂認定加以闡述，認為把他人的款項轉入個人或者第三人賬戶中有兩種情況。一種是犯罪人利用電子計算機轉賬，將本行他人的存款劃到另一個銀行的某一自己名下的賬戶之中。在這種情況下，錢款已經(jīng)被劃入到另一個銀行，雖然尚未提取，也屬于既遂，因為錢已經(jīng)脫離了原所有人的控制而處于犯罪人的控制之下，犯罪人是否將錢款取出并不影響犯罪的成立。另一種情況是犯罪人利用計算機操作時假借“竄戶”將他人存款劃入本行內(nèi)的自己或者第三人的合法賬戶之中。該情況也屬于既遂，因為該款項已經(jīng)劃入行為人或者第三人的名下，銀行已經(jīng)失去了對該款項使用與處分的可能，即已經(jīng)不在銀行的控制之下，所以也應當視為既遂。*劉建：《計算機犯罪與刑事立法探討》，中國人民大學出版社1991年版。

三、犯罪既遂的一般標準與具體標準

要提供網(wǎng)絡空間中犯罪既遂標準的解決方案，首先應當明確犯罪既遂的內(nèi)涵。我國在立法上沒有明確規(guī)定其定義，但學界一般沒有爭議地認為，犯罪既遂是與犯罪未遂相對應的一種犯罪形態(tài)。我國《刑法》第23條規(guī)定，已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。因此，犯罪“未得逞”是立法上區(qū)分犯罪既遂與未遂的關鍵。

對于如何理解犯罪既遂，也即如何理解犯罪實施完成，在理論上存在不同的觀點，統(tǒng)而言之可以分為三種。(1)結果說。該觀點認為，犯罪既遂是指故意實施犯罪并造成了法律規(guī)定的犯罪結果的情形。*劉憲權：《刑法學(上冊)》，上海人民出版社2008年版，第197頁。在該觀點看來，是否既遂的關鍵在于犯罪結果是否出現(xiàn)；出現(xiàn)的為既遂，反之，為未遂。(2)目的說。該觀點認為，犯罪既遂取決于犯罪行為人的主觀目的，行為人達到了主觀目的，為既遂；行為人實施犯罪行為，沒有達到行為目的的，為未遂。*侯國云：《刑法總論探索》，中國人民公安大學出版社2004年版，第313頁。(3)構成要件說。該觀點認為，犯罪既遂指行為人實施故意犯罪行為并且具備法律規(guī)定的具體犯罪的全部犯罪構成要件的情形。*高銘暄：《刑法學》，法律出版社1984年版，第172頁。該觀點主張，判斷犯罪實施既遂，在于行為人實施的犯罪行為是否滿足了法律設定的具體罪名的全部構成要件；具備全部構成要件的為既遂，不具備的為未遂。上述三種觀點，分別有其理論上的論證和實踐中的立法例的支持。在我國大陸刑法學界，以構成要件說為通說。在我國臺灣地區(qū)刑法理論中，對于犯罪既遂的成立標準，基本上采取的是結果說。然而，由于我國臺灣地區(qū)的刑法理論中結果的含義與祖國大陸有所不同，因此其犯罪既遂的含義實際上大于祖國大陸刑法中的結果犯。*參見趙秉志主編：《海峽兩岸刑法總論比較研究》，中國人民大學出版社1999年版，第15頁。在英美法系國家和地區(qū)，犯罪既遂的判斷標準為實施的故意犯罪行為是否在具體的犯罪要件上完整。例如，未遂罪由于沒有達到具體犯罪的構成所要求的完整程度，屬于不完整罪。

如上所述，構成要件說是理解犯罪既遂的通說。筆者認為，該通說的觀點值得商榷。理由在于以下幾個方面。首先，構成要件說過于含糊，無法提供具備充分明確性的標準。眾所周知，犯罪成立和犯罪既遂是犯罪行為發(fā)展線索中的不同階段。一般來說，在犯罪成立之后，需要經(jīng)過一段時間的演變才可能成立犯罪既遂。按照我國刑法理論的通說，判斷犯罪成立的標準也是構成要件說，即行為是否符合刑法規(guī)定的構成要件。因此，犯罪成立與犯罪既遂的標準發(fā)生重合而無法區(qū)分。當然，該通說的觀點對此進行了調(diào)整，認為犯罪成立的構成要件可能是不完整的，其是修正的構成要件，而符合犯罪既遂的構成要件是完整的，是指全部的構成要件。不過，這種觀點是模糊的、概括的、不準確的。該觀點并沒有闡釋清楚犯罪既遂的本質(zhì)及犯罪既遂與其他犯罪形態(tài)的區(qū)別所在。犯罪的構成要件所含內(nèi)容眾多，包括主觀的、客觀的，既涉及違法性判斷，也涉及有責性判斷，各有不同。問題在于，是否所有的構成要件都可以區(qū)分犯罪既遂和未遂。該問題可以分兩個部分。第一，是否存在有的構成要件根本不可能成為區(qū)分犯罪既遂與犯罪未遂的標準呢？其答案是肯定的。如犯罪主體、犯罪客體等兩種構成要件，不可能成為區(qū)分的標準，原因很簡單，缺少犯罪主體，犯罪行為事實上無法啟動，更談不上犯罪未遂與既遂。同樣，犯罪客體也是如此，根據(jù)我國的構成要件理論，四要件缺一不可，如果缺少犯罪客體，犯罪不可能成立，更談不上既遂。第二，某一構成要件雖然可能成為區(qū)分犯罪既遂與犯罪未遂的標準，但是，是否在所有的情況下都成立呢？是否存在某種情況，該構成要件無法區(qū)分出犯罪既遂與未遂？如果某一構成要件(構成要件要素)的該當與否在特定場合可以作為區(qū)分犯罪既遂與未遂的標準，但是在另一場合又無此機能，則足以反證該構成要件(構成要件要素)不足以成為區(qū)分既遂與未遂的標準。因此，構成要件說的觀點沒有明確，到底哪個構成要件的缺乏，可以成為犯罪既遂與犯罪未遂的判斷標準，該觀點是模糊而不精確的。其次，構成要件說與目的說、結果說兩個學說，討論的其實并不是一個層面的問題。從上述分析可以明顯看出，構成要件說是含糊地、從構成要件的整體層面來論述犯罪既遂與未遂的區(qū)分依據(jù)。而目的說、結果說則不同，它們是在構成要件的內(nèi)部尋找區(qū)分的具體標準。應當說，從概念的種屬關系上，目的、結果是從屬于構成要件的。三者并不在同一層面。

筆者認為，目的說的立場比較妥當。第一，從文義上解釋，目的說的觀點有刑法條文的實定法依據(jù)。按照刑法條文規(guī)定，犯罪未遂即犯罪“未得逞”，因此是否得逞是既遂與未遂的區(qū)別，犯罪既遂即為“得逞”。從文義上理解，犯罪得逞，顯然指行為人實現(xiàn)了自己預期的目的。第二，從字面解釋，“得逞”歷來指人通過某一行為達到目的，實現(xiàn)計劃。如清代平步青在《霞外攟屑·掌故·陳侍御奏折》說：“天下之大， 中國之人之能，必有奇材異謀，足以勦滅英夷，而使之不得逞者。”《新唐書·東夷傳·高麗》記載：“陛下之兵度遼而克固善，萬分一不得逞，且再用師，再用師，安危不可億。” 上述“得逞”的含義都簡單而明確，即人的主觀目的得以實現(xiàn)。第三，結果說的觀點并不妥當。其原因在于，如果完全按照結果說，犯罪既遂必然陷入客觀歸責的窠臼。在特定的犯罪場合，可能行為人本身并無追求某一犯罪結果的主觀意圖，但由于意志以外的原因，在客觀上該結果發(fā)生，行為人確要為此承擔犯罪既遂的刑事責任。結果說的觀點在本質(zhì)上是違反主客觀相統(tǒng)一原則的，但目的說在該問題上的立論則不一樣。可能有觀點認為，結果說導致的后果是客觀歸責，那么目的說是不是會走向另一個極端，即主觀歸責。筆者認為，這種擔心沒有必要。目的說并不是完全在主觀的個人意圖領域內(nèi)考察犯罪既遂的成立與否，而是從行為人的主觀目的出發(fā)，考察行為人的犯罪意圖是否實現(xiàn)，是一個從主觀開始、見之于客觀的過程。在方法上，是主觀與客觀的結合與統(tǒng)一。因此，目的說比結果說具有更強的合理性。第四，有的學者認為，討論一般性的、宏觀的犯罪既遂標準沒有意義。如盜竊罪，是難以用結果說、目的說、構成要件說等標準進行判斷的。而且，采用不同標準的人，完全可能得出相同的結論。因此，宏觀的、一般性的標準沒有實質(zhì)意義，討論具體犯罪的既遂標準，才是意義所在。*參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第321頁。該觀點放棄理論上的既遂標準的建構與尋求，直接導致一般理論意義上的犯罪既遂標準的虛無化。筆者不贊同該觀點。因為，在各個具體的犯罪類型中，可能既遂的表現(xiàn)形式各不一樣，似乎紛繁復雜，但在其背后，必然有一般的標準和理念在支撐著。如果沒有背后的一般性的標準的存在，我們?nèi)绾文艿弥唧w犯罪既遂標準是否妥當呢？失去一般性的標準，就沒有衡量的依據(jù)，也就無所謂具體犯罪的既遂標準是否妥當。如故意殺人罪，以被害人死亡為既遂標準。故意傷害罪，以被害人受傷為既遂標準。此類犯罪的既遂標準是公認的。然而，此類標準為什么會被大家所認可呢？其原因在于背后的一般規(guī)則為大家所接受。因此，忽視、否認具體犯罪既遂標準判斷背后的普遍的、一般性規(guī)則，并不妥當。

筆者主張的犯罪既遂標準是刑法犯罪構成定型約束下的目的說，其中包括兩層意思。第一層意思是，犯罪是否既遂的判斷基礎是目的說，也就是說是否得逞，首先的判斷標準是行為人的犯罪意圖、犯罪目的是否實現(xiàn)。其得以實現(xiàn)的，是既遂，反之，是未遂。第二層意思是，行為人的犯罪意圖、犯罪目的受到刑法條文規(guī)定的犯罪構成對具體犯罪的定型規(guī)定的約束。在寬泛的意義上，行為人的犯罪目的不能是無邊無際、天馬行空的，刑法條文沒有加以規(guī)定的，或者說沒有社會一般的通常觀念約定俗成的特定犯罪事實或犯罪結果，在判斷是否既遂上并沒有刑法上的意義。并不是行為人任何的目的的實現(xiàn)，都可以作為犯罪既遂的判斷基礎。有必要再進一步闡述的是，所謂的“特定犯罪事實或犯罪結果”，其依據(jù)來源于刑法條文的明確規(guī)定或者社會一般的通常觀念形成。如盜竊、詐騙是取得對他人財物的占有；強奸罪是插入性器官；故意殺人罪是死亡結果的發(fā)生。“特定犯罪事實或犯罪結果”是犯罪是否既遂的客觀判斷依據(jù)，可以用于裁剪行為人的犯罪目的，并相互比較對照，從而判斷犯罪既遂是否達成。如行為人的犯罪目的與“特定犯罪事實或犯罪結果”相符，則成立既遂。如行為人雖有特定目的，但“特定犯罪事實或犯罪結果”并沒有出現(xiàn)，則成立未遂。如行為人的目的超出“特定犯罪事實或犯罪結果”的范圍，只要超出的部分不具有刑法中犯罪構成的意義，則僅在出現(xiàn)“特定犯罪事實或犯罪結果”的范圍內(nèi)成立犯罪既遂。

總之，筆者認為，犯罪的既遂標準可以分為一般性的理論標準和具體犯罪的判斷標準，一般性標準是具體標準的理論抽象，可以適用于所有的犯罪類型。在網(wǎng)絡犯罪領域，由于前述的人與人、人與物、物與物之間的特殊關系，在具體犯罪既遂判斷上，必然會與傳統(tǒng)犯罪有所差異，而對原有的判斷產(chǎn)生沖擊，形成新的網(wǎng)絡上具體犯罪既遂的判斷標準。同時，具體犯罪的既遂標準又會反過來影響一般性判斷標準的合理性，甚至推動新的一般性判斷標準的形成。

四、網(wǎng)絡環(huán)境下的犯罪既遂標準及其認定

我國刑法學界通行的財產(chǎn)犯罪既遂標準是“行為人實際控制說”和“被害人失控說”結合說，而司法實踐一般采取更為謹慎的“行為人實際控制說”。筆者例舉網(wǎng)絡環(huán)境下可能出現(xiàn)的既遂判斷困難的各種情形，分別闡述分析。

案例一，前述電信詐騙案例中，行為人在發(fā)出群發(fā)詐騙信息后，獲得被害人的轉款20萬元后，將用于收受詐騙款項的銀行卡丟棄。行為人明知銀行卡丟棄之后，再也無法利用該銀行卡取錢。至案發(fā)后查明該卡在被丟棄后另有其他被害人轉入款9萬元。該案中，對犯罪形態(tài)與犯罪數(shù)額出現(xiàn)了以下分歧：(1)20萬元是既遂，9萬元是未遂；(2)29萬元是既遂；(3)僅20萬元既遂，9萬元既不是既遂也不是未遂。*同前注①，毛玲玲文。

案例二，上述電信詐騙案例中，行為人發(fā)出群發(fā)詐騙信息，獲得被害人的轉款20萬元，但行為人在無意中不小心將銀行卡丟失，至案發(fā)后查明該卡在被丟失后另有其他被害人轉入款9萬元。

案例三，上述電信詐騙案例中，行為人在發(fā)出群發(fā)詐騙信息，獲得被害人的轉款20萬元，行為人將銀行卡中的20萬元轉移、提現(xiàn)。事后案發(fā)，案發(fā)后查明該卡另有其他被害人轉入款9萬元。

案例四，上述電信詐騙案例中，行為人在發(fā)出群發(fā)詐騙信息，獲得被害人的轉款29萬元，行為人將其中的20萬元轉移、提現(xiàn)，將9萬元留存在該銀行卡中，隨后案發(fā)。

對上述四個案例中應當如何分別確定其犯罪既遂與未遂的金額呢？筆者認為，應當發(fā)揮犯罪既遂的一般性、普遍性認定標準的理論，在目的說的框架下探尋網(wǎng)絡犯罪的既遂標準。如上述四個不同情形的信用卡詐騙罪中，從行為人的主觀目的來看，顯然是試圖通過信用卡詐騙的方式非法獲取他人的錢財，因此，從行為人主觀目的出發(fā)，可以界定其既遂的標準在于成功實現(xiàn)對他人銀行卡資金的占有、控制。因此，在此類案件中，銀行資金在客觀上是否處于行為人的控制之下，是判斷犯罪是否既遂的標準。

由此，可以依此標準對上述案例逐一分析。案例一中，行為人獲得的被害人的轉款20萬元，已經(jīng)實現(xiàn)行為人占有、控制該銀行資金的目的，成立犯罪既遂，沒有疑問。銀行卡被丟棄后其他被害人轉入款的9萬元，不屬于犯罪既遂，也不屬于未遂，不應當算入犯罪數(shù)額。從失控說或者被害人實質(zhì)損失說的觀點看，該9萬元已經(jīng)脫離了被害人的實際控制并導致了被害人的客觀存在的實際損失，也應當視為既遂。筆者并不贊同此判斷。按照該邏輯推演下去，如果行為人在發(fā)出詐騙短信之后，即使行為人最終沒有獲得任何資金，也可能構成犯罪既遂。這顯然與詐騙罪要求“騙得”他人多少金額為犯罪既遂的社會一般觀念有偏差。更重要的一點在于，如果完全按照失控說的觀點，會導致犯罪是否既遂、既遂的金額和行為人的主觀內(nèi)容無關，從而陷入客觀歸責的窠臼。依此觀點，在案發(fā)之后，甚至案件判決之后，還有其他被害人轉錢進該銀行卡，行為人的犯罪既遂金額還要繼續(xù)增加。因此，筆者認為，行為人在丟棄銀行卡之后，對銀行卡內(nèi)可能會轉入的其他被騙資金已經(jīng)放棄了主觀上占有、控制的意圖。客觀上，行為人在丟棄銀行卡之后，也失去了對該銀行資金占有、控制的可能性，因此，不能認為構成既遂。同樣，行為人對該9萬元沒有主觀追求非法占有的目的，不存在未遂的主觀基礎，也不宜認定為未遂。

案例二中，行為人在主觀上與案例一有本質(zhì)區(qū)別。在該例中行為人是在無意中不小心將銀行卡丟失，雖然客觀上與案例一同樣失去對卡內(nèi)資金的控制，但行為人在主觀上仍對銀行卡內(nèi)可能會轉入的資金的非法占有持追求態(tài)度，只不過由于意志以外(卡丟失)的原因而無法得逞。因此，案例二中9萬元應當認定為未遂。

案例三與案例一、二的區(qū)別在于，行為人并沒有丟棄或者丟失銀行卡，在持有銀行卡的情況下案發(fā)，并在案發(fā)之后又有9萬元轉入，案例四也是同樣的，行為人持有銀行卡；案例三與四的區(qū)別在于9萬元轉入銀行卡的時間不同。在案例三、四中，需要分析闡述的問題包括兩個方面，其一是案發(fā)前轉入與案發(fā)之后轉入，也即資金轉入的時間對行為人犯罪既遂未遂認定是否有影響？其二，如何認定行為人是否占有、控制了被騙資金，是否只要資金進入了行為人提供的銀行卡即可，還是要求行為人再次轉移、提現(xiàn)該資金才認為是形成實際控制？

對于第一個問題，筆者認為，資金轉入銀行卡的時間對犯罪既遂、未遂的認定意義不大，關鍵在于行為人對轉入資金的主觀態(tài)度。如行為人在主觀上已經(jīng)沒有非法占有該資金目的，如上述案例三中資金在案發(fā)之后才進入銀行卡的，不宜認定為犯罪既遂與未遂。

對如何認定行為人是否實際控制了銀行卡內(nèi)資金這個第二個問題，歷來有較大爭議，在此以案例加以說明，2005年7月至2006年4月間，被告人紀禮明提供他人名下的境外信用卡, 與被告人張建平、施楓、童雅芳、錢勤鳴、蔣永光、陳龍寶、孫中華、王育輝、朱惠芳、王奕、吳長秀等人分別結伙，經(jīng)共謀并約定分贓比例后，利用張建平等13 名被告人控制或使用下的POS機，冒用信用卡真實持卡人的名義，先后多次刷卡套取現(xiàn)金或消費，共計731萬余元，其中130 余萬元因銀行發(fā)現(xiàn)涉嫌欺詐交易而未予實際支付。*上海市第一中級人民法院(2007)滬一中刑初字第211號判決書。對該案中被告人尚未提取成功的130余萬元，公訴機關主張成立既遂，而與法院意見相左。法院判決認為，認定信用卡詐騙罪的既遂標準不能與傳統(tǒng)經(jīng)濟犯罪相脫離，僅根據(jù)信用卡管理秩序受侵害這一非物質(zhì)性結果作為信用卡詐騙罪的既遂標志并不妥當，因此，在被告人尚未實際控制錢款、被害人亦未實際遭受財產(chǎn)損失的情況下，不宜認定為信用卡詐騙既遂。*參見李長坤：《區(qū)分信用卡詐騙既遂、未遂的標準》，《人民司法》2008年第10期。依據(jù)判決書的觀點，應當在被告人實際控制錢款之后，信用卡詐騙行為才告既遂。在其他類似的案件中，裁判法院也持相同觀點。*上海市黃浦區(qū)法院對孟動、何立康盜竊案的刑事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第11期。該問題的關鍵在于如何理解“實際控制”。審理該案的法院認為，被騙資金在轉入行為人提供的銀行卡(一般是行為人冒用信用卡真實持卡人的名義提供給被害人的卡號)后，行為人并沒有實際控制該資金，尚不能成立犯罪既遂。實踐中甚至有的判決主張，必須要提現(xiàn)之后才能認為行為人實際控制了錢款，理由是即使行為人將被害人賬戶內(nèi)的錢款轉出，但在實際提現(xiàn)前仍存在各種變數(shù)，完全有可能被銀行凍結或被公安機關追查，只有提現(xiàn)成功，錢款被行為人實際控制，犯罪才稱得上既遂。*參見上海市閔行區(qū)人民法院(2015)閔刑初字第3018號刑事判決書。筆者認為，這種認為只有提現(xiàn)之后才成立實際控制的觀點是站不住腳的。行為人是否控制了資金，是指行為人對資金是否占有并支配該資金，而不是該資金是否安全或者在多大程度上可能被凍結或追回。因此，只要信用卡詐騙盜刷的錢進了行為人自己的賬戶，該犯罪就構成既遂。

需要進一步考察的問題是：信用卡詐騙的資金，轉入行為人自己的賬戶與轉入行為人假借他人名義的賬戶，兩者在認定犯罪既遂上是否有區(qū)別？筆者認為，兩者沒有區(qū)別。只要行為人假借他人名義開設的賬戶的控制權在行為人手中，被騙資金一進入該賬戶，就構成犯罪既遂，并不要求行為人將資金轉移到其他賬戶或者提現(xiàn)。對被騙資金的控制，并不因賬戶所有人的不同而有所差異，無論是以行為人自己的賬戶，還是假借他人名義開設的賬戶，不影響行為人對賬戶內(nèi)資金的控制。同時，行為人是否將資金轉移到其他的賬戶或者提現(xiàn)，只可能會影響到公安機關辦理案件、追查資金走向的難度，不會影響行為人對資金的控制，也不影響犯罪既遂與否的判斷。

總而言之，信用卡詐騙等諸多的網(wǎng)絡經(jīng)濟犯罪案件，到底是犯罪既遂的判斷標準存在問題，需要加以調(diào)整，還是既遂標準本身并無不妥，僅僅是依據(jù)該標準對網(wǎng)絡環(huán)境下的新情況中難以認定，或者，雖然網(wǎng)絡環(huán)境下出現(xiàn)新的現(xiàn)象，但在何種程度上會影響犯罪既遂的認定不甚明確呢？筆者認為，網(wǎng)絡環(huán)境下經(jīng)濟犯罪出現(xiàn)的新樣態(tài)不足以影響、改變犯罪既遂的一般標準，但是會影響犯罪既遂標準的具體認定。無論是上述的信用卡詐騙的案例，還是比特幣類型案件，都是如此。

(責任編輯：杜小麗)

涂龍科，上海社會科學院法學研究所副研究員，法學博士。

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