非法持有槍支罪的司法偏差與立法缺陷*
——以趙春華案及22個類似案件為樣本的分析

鄒兵建

(天津財經大學法學院，天津300222)

?

非法持有槍支罪的司法偏差與立法缺陷*
——以趙春華案及22個類似案件為樣本的分析

鄒兵建

(天津財經大學法學院，天津300222)

通過對趙春華案及22個類似案件展開實證分析，可以揭示出非法持有槍支罪的司法偏差與立法缺陷。在定罪問題上，趙春華沒有犯罪故意，其他案件的被告人極有可能也是如此。審理這些案件的法院大多在沒有討論是否存在犯罪故意的情況下而徑直做出有罪判決，其正當性存在疑問。由于主觀構成要件被虛置，非法持有槍支罪在一定程度上被法院濫用了。在量刑問題上，這些案件普遍得到了從輕處罰，緩刑適用率很高，甚至部分不符合緩刑適用條件的案件也被法院適用了緩刑。在法律規定的范圍內對被告人進行從輕處罰具有一定的合理性，超出法律的規定強行對不符合條件的案件適用緩刑，在合法性上存在疑問。我國對于非法持有槍支罪的立法存在缺陷。這個缺陷不是公安部的槍支認定標準的門檻太低，而是非法持有槍支罪的空白罪狀中的“槍支管理規定”為公安部的槍支認定標準進入刑事審判領域提供了法律依據。將“槍支管理規定”修改為“槍支管理法律”，可以防止趙春華案的再次發生，還能夠將我國目前對于槍支的單一刑法管理體制轉變為刑法和行政法二元并行的管理體制。

非法持有槍支罪；趙春華案；槍支認定標準；故意；空白罪狀

一、問題的提出

槍支作為一種常規武器具有很強的殺傷力和破壞性，一旦落入潛在的犯罪分子之手，可能成為犯罪工具，從而給社會治安帶來巨大隱患。為此，我國刑法針對槍支規定了嚴密的罪名體系，不僅將對槍支的非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、私藏、走私、盜竊、搶奪、搶劫、非法出租、出借等行為規定為犯罪，而且還規定了具有兜底性質的非法持有槍支罪。根據我國《刑法》第128條第1款的規定，非法持有槍支罪是指違反槍支管理規定，非法持有槍支的行為。構成非法持有槍支罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。從嚴密刑事法網的角度來看，刑法設立非法持有槍支罪有其必要性，值得肯定。然而，近年來，在我國對槍支實施嚴格管控的大背景下，司法實踐中出現了很多行為人因持有玩具槍或仿真槍而被追究刑事責任的案件。我國近期發生的趙春華非法持有槍支案(以下簡稱：趙春華案)便是其中的一起典型案件。

被告人趙春華在擺氣球射擊攤進行營利活動時被公安機關抓獲，當場查獲涉案槍形物9支。經鑒定，其中6支為能正常發射的以壓縮氣體為動力的槍支。一審法院認為，趙春華的行為已構成非法持有槍支罪，考慮到她當庭自愿認罪，可以酌情從輕處罰，據此判決趙春華犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑三年六個月。*參見天津市河北區人民法院(2016)津0105刑初442號刑事判決書。趙春華不服一審判決，以自己沒有犯罪故意、行為不具有社會危害性以及一審判決量刑過重為由提出上訴。二審法院認為，趙春華構成非法持有槍支罪并且屬于情節嚴重，但是考慮到其“犯罪行為的社會危害相對較小”以及“認罪態度較好”等情節，可以酌情從寬處罰并適用緩刑，從而改判趙春華有期徒刑三年，緩刑三年。*參見天津市第一中級人民法院(2017)津01刑終41號刑事判決書。

日常生活中的經營氣球射擊攤的行為竟然會構成刑事犯罪，這在社會公眾看來簡直匪夷所思。正是因此，趙春華案一經媒體報道便引起軒然大波，遭到廣泛質疑。*參見《天津老太擺射擊攤被判非法持有槍支罪，警方鑒定出6支槍支》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1590084，2017年4月1日訪問。不過，需要注意的是，在因經營氣球射擊攤而被追究刑事責任方面，趙春華案并不是孤立的個案，筆者以“非法持有槍支罪”為案由，以“氣球”為關鍵詞，在中國裁判文書網(http://wenshu.court.gov.cn)上進行搜索，共搜得22個與趙春華案類似的案件。*這些案件的判決書編號分別為：(2015)房刑初字第984號、(2015)房刑初字第991號、(2015)房刑初字第990號、(2016)京01刑終255號、(2016)桂0803刑初53號、(2016)桂0803刑初36號、(2015)隆昌刑初字第210號、(2015)澄刑初字第33號、(2015)澄刑初字第82號、(2015)澄刑初字第42號、(2015)澄刑初字第31號、(2015)澄刑初字第28號、(2015)澄刑初字第56號、(2015)澄刑初字第93號、(2015)澄刑初字第16號、(2015)澄刑初字第37號、(2015)澄刑初字第15號、(2015)澄刑初字第29號、(2015)澄刑初字第53號、(2015)澄刑初字第86號、(2015)澄刑初字第34號、(2015)澄刑初字第51號。該條搜索的訪問日期為2017年6月1日。在這些案件中，被告人都是因為經營氣球射擊攤而被檢察機關以非法持有槍支罪提起公訴，并且法院毫無例外都認定罪名成立。在日常生活中，經營氣球射擊攤只是行為人持有玩具槍或仿真槍的一種情形。為了全面考察行為人因持有玩具槍或仿真槍而被法院判決構成非法持有槍支罪的情形，筆者以“非法持有槍支罪”為案由，以“玩具槍”為關鍵詞，在中國裁判文書網上進行搜索，共搜得47份判決書；以“非法持有槍支罪”為案由，以“仿真槍”為關鍵詞，共搜得406份判決書。*該次搜索的訪問日期為2017年5月1日。這足以說明，行為人因持有玩具槍或仿真槍而被法院判決構成非法持有槍支罪，已成為司法實踐中的一種常見現象。

刑法基于槍支的特殊性而將對持槍犯罪的懲罰進行前置，有一定的正當性。但是，將經營氣球射擊攤等在日常生活中持有玩具槍或仿真槍的行為評價為犯罪，明顯打破了法益保護與人權保障之間的平衡，過分壓制了國民的行動自由，難以得到社會公眾的認同。因此，這種司法現象值得認真檢討。需要思考的是，導致出現這種司法現象的原因，到底是司法出了偏差，還是立法存在缺陷，抑或二者兼而有之？進而，如果說司法或立法的確出了問題，那么應該如何修正？本文主要圍繞上述問題展開討論。下文便以包括趙春華案在內的23個案件為樣本，首先討論非法持有槍支罪在定罪問題上存在的司法偏差，接著再討論非法持有槍支罪在量刑問題上存在的司法偏差，最后再分析非法持有槍支罪的立法缺陷及可能的修正方案。

二、定罪問題上的司法偏差

從最后的判決結果來看，在包括趙春華案在內的23個案件中，法院毫無例外地都判決非法持有槍支罪的罪名成立，有罪判決率高達100%。不過，由此并不能認為日常生活中行為人因經營氣球射擊攤而涉嫌構成非法持有槍支罪的行為都被追究了刑事責任。一方面，因經營氣球射擊攤而被公安機關立案偵查從而進入司法程序的案件畢竟數量有限，與之相對，我國經營氣球射擊攤的人數卻極為龐大。顯而易見，這里面存在很大的犯罪黑數。另一方面，盡管目前難以找到準確的數據加以支撐，但是不難料想，有一部分案件在審查起訴階段會被檢察機關以不起訴的形式結案，從而未能進入法院的審理階段。不過，上述數據足以說明，這類案件一旦進入法院審理階段，就難以擺脫被定罪的命運。那么，這種判決結論是否具有正當性呢？換言之，這些案件中的被告人是否真的構成非法持有槍支罪呢？

值得注意的一個現象是，從被告人的辯護情況來看，在23個案件中，僅有趙春華案和另一個案件[郭某非法持有槍支案，判決書編號：(2016)京01刑終255號]在二審中提出了無罪辯護，其他21個案件的被告人都采用了罪輕辯護，無罪辯護率僅占8.69%。這是否意味著絕大多數被告人自己認可有罪判決的結論呢？筆者認為，答案是否定的。以趙春華案為例，在該案的一審中，面對檢察機關的指控，趙春華及其辯護人沒有采用無罪辯護，而是采用了罪輕辯護。*參見天津市河北區人民法院(2016)津0105刑初442號刑事判決書。但實際上，從有關新聞報道和本案的二審辯護詞來看，趙春華在行為時并不知道自己所持有的槍形物屬于法律上的槍支。*參見《天津老太擺射擊攤被判非法持有槍支罪，警方鑒定出6支槍支》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1590084；徐昕、斯偉江：《趙春華涉嫌非法持有槍支案二審辯護詞》，http://mt.sohu.com/view/d20170127/125213105_570256.shtml，2017年3月28日訪問。在這種情況下，趙春華及其辯護人在一審中放棄無罪辯護，顯然是出于辯護策略上的考慮，其目的在于以被告人良好的認罪態度換取量刑上的從輕處罰。筆者認為，這也是其他案件被告人采用罪輕辯護的主要原因。

需要說明的是，在分析非法持有槍支罪在定罪問題上的司法偏差時，離不開對具體案例的案情和裁判說理的討論。就案情而言，23個案件的案情基本一致，只是在持有槍支的數量和量刑情節上存在細微的差別。就裁判說理而言，在趙春華案之外的其他22個案件中，除個別案件外，絕大多數案件的判決書的說理內容相當匱乏，難以提煉出有效的問題點。與之相比，趙春華案的二審判決書說理較為充分。此外，學界此前已經對趙春華案作了很多評論。*參見劉艷紅：《“司法無良知”抑或“刑法無底線”？——以“擺攤打氣球案”入刑為視角的分析》，《東南大學學報(哲學社會科學版)》2017年第1期；車浩：《擺射擊游戲攤，構成非法持槍罪嗎？》，中國法律評論公眾號2017年1月11日推送文章。鑒于此，筆者在分析非法持有槍支罪的司法偏差時，以趙春華案為主要樣本，同時也結合其他22個類似案件的判決情況，從而盡可能準確而全面地揭示出非法持有槍支罪在司法實踐中的概貌。

根據三階層犯罪論體系，判斷一個行為是否構成犯罪，需要先后經過構成要件該當性、違法性和有責性的判斷。不過，對于趙春華案而言，關鍵的問題在于，趙春華的行為是否該當非法持有槍支罪的構成要件。下面便從客觀構成要件和主觀構成要件兩個層面展開分析。

(一)客觀構成要件的分析

根據我國《刑法》第128條第1款的規定，非法持有槍支罪的罪狀為“違反槍支管理規定，非法持有槍支”。顯然，“非法持有槍支”是該罪客觀構成要件的核心要素，而“違反槍支管理規定”則是對“非法持有槍支”的說明或限制。一方面，“非法持有槍支”中的“非法持有”就是指違反槍支管理規定而持有；另一方面，“非法持有槍支”中的“槍支”是指符合槍支管理規定所設定的槍支認定標準的物體。

在理解“非法持有”時需要注意，“持有”是一種較為穩定的狀態，而不能是一種臨時的、短暫的現象，據此可以將在氣球射擊攤上參與射擊游戲的普通顧客排除在非法持有槍支罪的主體范圍之外。*有學者在論證趙春華不構成非法持有槍支罪時指出，如果認為趙春華構成該罪，就不得不認為所有參與過此項游戲的顧客都構成該罪。參見車浩：《擺射擊游戲攤，構成非法持槍罪嗎？》，中國法律評論公眾號2017年1月11日推送文章。筆者認為，這個論證邏輯難以成立。普通顧客并不能像趙春華那樣對槍形物建立起一種穩定的占有關系，因而很難認為他們構成了對槍形物的“非法持有”。另外，最高人民法院于2009年11月9日發布的《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：《槍支彈藥犯罪解釋》)將非法持有槍支罪中的“非法持有”解釋為“不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，違反槍支管理法律、法規的規定，擅自持有槍支、彈藥的行為”。簡言之，非法持有就是指違反槍支管理法律、法規而持有。顯然，從外延上看，槍支管理規定不僅包括槍支管理法律(目前僅指我國《槍支管理法》)和槍支管理法規(目前僅指《專職守護押運人員槍支使用管理條例》)，還包括槍支管理規章(例如《射擊競技體育運動槍支管理辦法》)，以及槍支管理部門規范性文件(例如《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》)。由此可見，《槍支彈藥犯罪解釋》對非法持有槍支罪中的“非法持有”進行了限縮解釋。不過，這種限縮解釋對于趙春華案沒有什么影響。因為，無論是根據外延相對較窄的槍支管理法律、法規，還是根據外延相對較寬的槍支管理規定，趙春華作為通過擺氣球射擊攤謀生的普通婦女，都不可能符合配備公務用槍或配置民用槍支的條件，因而其對槍支(如果確認了她所持有的槍形物屬于槍支的話)的持有毫無疑問屬于“非法持有”。

關鍵的問題是怎樣理解非法持有槍支罪中的“槍支”。對此，《槍支彈藥犯罪解釋》沒有給出任何解釋。既然如此，應當按照該罪罪狀的規定，將“槍支”理解為符合槍支管理規定所設定的槍支認定標準的物體。問題是，槍支管理規定包括多個規范性文件，而這些規范性文件設定了不同的槍支認定標準。我國《槍支管理法》規定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。”《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》(以下簡稱：《鑒定工作規定》)規定：“對不能發射制式彈藥的非制式槍支，按照《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》(GA/T 718-2007)的規定，當所發射彈丸的槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支。”(鑒于前一個標準是由全國人大常委會制定的而后一個標準是由公安部制定的，為了方便論述，下文將前一個標準簡稱為“人大標準”而將后一個標準簡稱為“公安部標準”。)比較人大標準與公安部標準，不難發現，前者的內容較為籠統，后者的內容非常明確；更為重要的是，前者所確立的槍支成立門檻較高，而后者所確立的槍支成立門檻很低。顯然，槍支成立門檻的高低與“趙春華們”的命運息息相關。因此，到底是適用人大標準還是適用公安部標準，便是包括趙春華案在內的23個案件的焦點問題。*需要注意的是，為了降低說理的難度，絕大多數法院在判決書中都有意地回避了槍支認定標準這個焦點問題。根據筆者的觀察，法院有兩種回避的方法。一種方法是，將槍支認定標準這個實體問題作為證據問題來處理。例如，趙春華案的一審法院在判決書中指出：“經天津市公安局物證鑒定中心鑒定，涉案9支槍形物中的6支為能正常發射以壓縮氣體為動力的槍支。”(參見天津市河北區人民法院(2016)津0105刑初442號刑事判決書。)另一種方法是，法院實際上采用了公安部標準，但是在判決書中卻只寫人大標準。例如，在陳某非法持有槍支案的判決書中，法院指出：“經鑒定：被告人陳某持有的七支仿真槍中，有二支屬于以壓縮氣體為動力的氣槍，屬于《中華人民共和國槍支管理法》中規定的槍支。”(參見云南省澄江縣人民法院(2015)澄刑初字第34號刑事判決書。)表面上看，法院在槍支認定標準的問題上采用了人大標準。但是上文已述，根據人大標準，槍支需要達到足以致人傷亡或者喪失知覺的標準。盡管筆者未能掌握該案的具體信息，但是很難想象，氣球射擊攤上的槍形物能夠達到人大標準。據此，筆者判斷，云南省澄江縣法院打著人大標準的旗號而實際上執行了公安部標準。

對此，趙春華案的二審辯護人認為，應當適用人大標準而不能適用公安部標準，其理由有兩個方面：其一，公安部下發的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》(以下簡稱：《鑒定判據》)不屬于公安部的規章，而只是內部的紅頭文件，對此法院沒有適用或參照適用的義務；其二，公安部標準所依據的試驗及理由嚴重不科學不合理。*參見前注⑦，徐昕、斯偉江文。與該辯護意見相反，二審法院認為，應當適用公安部標準而不能適用人大標準。其理由在于：人大標準不是可供執行的、具體的量化標準，需要有權機關做出進一步規定。我國《槍支管理法》第4條明確規定“國務院公安部門主管全國的槍支管理工作”，據此，公安部作為槍支管理主管部門有權制定相關規定。因此，公安部標準合法有效，應當適用。*參見天津市第一中級人民法院(2017)津01刑終41號刑事判決書。

然而，在筆者看來，無論是上述辯護意見，還是上述法院意見，都沒有什么說服力。先來看辯護意見。誠然，《鑒定工作規定》和《鑒定判據》不屬于部門規章，更不屬于法律和行政法規，而只不過是部門規范性文件，而問題是，我國《刑法》第128條第1款規定的是“違反槍支管理規定”；顯然，槍支管理規定包括但不限于有關槍支管理的法律、行政法規和部門規章，除此之外，還包括與槍支管理有關的部門規范性文件。因此，以前述兩個規范性文件不屬于部門規章為由反對法院對它們的適用，是站不住腳的。至于公安部標準所依據的試驗和理由是否科學、合理，則是立法論層面的問題，與非法持有槍支罪的司法適用沒有直接關系。同時，二審法院的意見也難以成立。

一方面，人大標準并不缺乏可操作性。誠然，人大標準由于包含了“足以致人傷亡或者喪失知覺”的內容，其在明確性上不如公安部標準，但這并不意味著人大標準就不具有可操作性。在刑法上，這種足以導致某種后果的危險就是指具體危險。我國刑法在很多具體危險犯的構成要件中使用了這種足以導致某種后果的規定。例如，我國《刑法》第116條規定的破壞交通工具罪和第117條規定的破壞交通設施罪在構成要件中都包含了“足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發生傾覆、毀壞危險”的內容，并且目前尚無司法解釋對這兩個犯罪中的“足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發生傾覆、毀壞危險”的含義作進一步解釋。若按照前述二審法院的邏輯，破壞交通工具罪和破壞交通設施罪的構成要件沒有可操作性，因而在司法實踐中無法適用。這顯然是荒謬的。

另一方面，公安部制定槍支認定標準的立法權限存在疑問。法院認為，公安部制定槍支認定標準的權限來源于我國《槍支管理法》第4條的規定，即“國務院公安部門主管全國的槍支管理工作”。實際上，這個規定只能說明公安部負責有關槍支管理的行政執法工作，而不能說明公安部享有一切與槍支管理有關的立法權。事實上，我國《槍支管理法》就具體事項的立法權進行了明確授權。例如，我國《槍支管理法》第5條第3款規定：“配備公務用槍的具體辦法，由國務院公安部門會同其他有關國家機關按照嚴格控制的原則制定，報國務院批準后施行。”類似地，我國《槍支管理法》第6條第3款規定：“配置民用槍支的具體辦法，由國務院公安部門按照嚴格控制的原則制定，報國務院批準后施行。”如果認為公安部基于我國《槍支管理法》第4條的規定而享有一切與槍支管理有關的立法權，那么上述就具體事項的明確授權就完全沒有必要。這反過來說明，在槍支管理方面，公安部的立法權僅限于《槍支管理法》有明確授權的事項，而制定槍支認定標準并不屬于公安部被授權立法的事項。

由上述分析可知，在槍支認定標準的問題上，辯護意見和法院意見都不能成立，因而問題又回到了原點，到底該適用哪個標準？

或許有觀點會認為，既然人大標準具有可操作性，而公安部標準在立法權限上存在疑問，法院就只剩下了一種選擇，即適用人大標準而放棄公安部標準。另外，我國《立法法》確立了上位法優于下位法的規則，人大標準在位階上明顯高于公安部標準，*嚴格來說，制定公安部標準的《鑒定工作規定》只是部門規范性文件，不屬于法律。我國《立法法》并沒有直接規定如何處理廣義的法律(包括法律、法規、規章)與部門規范性文件之間的效力沖突問題。然而，應當認為，上位規范優于下位規范的原則不僅適用于廣義的法律，也適用于部門規范性文件。因此，從法律沖突的角度來看，法院也應當適用人大標準而放棄公安部標準。但是，問題并沒有這么簡單；需要看到，在我國現行的司法體制下，法院沒有司法審查權，*在我國的行政訴訟中，法院具有一定的司法審查權。我國《行政訴訟法》第53條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查。”根據這一規定，法院在行政訴訟的過程中享有一定的司法審查權。不過，這種司法審查權受到了嚴格的限制。一方面，這種審查權僅限于審查一般的規范性文件，而不能審查法律、法規和規章；另一方面，這種審查權只有在行政相對人提出申請后才能行使。因此，在審理刑事案件的過程中，如果公訴方以某個法律、法規、規章等規范性文件作為對被告人定罪的依據，而該規范性文件被刑法以空白罪狀的方式規定為判斷被告人是否構成犯罪的依據，那么，法院即便發現了該規范性文件在合法性上存在問題或者與上位法產生沖突，也不能以此為由拒絕對它進行適用。盡管公安部標準在合法性上存在疑問并且與人大標準相沖突，但它所依托的《鑒定工作規定》的確屬于非法持有槍支罪的罪狀中的“槍支管理規定”。所以，法院在處理槍支認定標準的問題時，一個務實的立場應當是，同時承認人大標準和公安部標準都是有效的標準。換言之，法院在槍支認定標準的問題上保持中立。

無論如何，法院最終只能適用一個標準。這意味著，兩個標準之間的競爭不可避免。并且，由于法院在槍支認定標準的問題上保持中立，法院最終適用哪個標準，完全取決于在案件被起訴到法院之前，哪個標準在二者的競爭中獲得了勝利。而在我國現行刑法規定和刑事司法制度下，公安部標準必然會成為這場競爭的獲勝者。一方面，由于公安部標準的門檻較低而人大標準的門檻較高，在司法實踐中，違反公安部標準的情形遠遠多于違反人大標準的情形。如果行為人持有的槍形物只違反了其中的一個標準，那么只可能是違反了公安部標準而沒有違反人大標準。在這種場合，只有依據公安部標準才能追究行為人的法律責任。另一方面，更為重要的是，出于行政隸屬關系的考慮，公安機關作為刑事案件的偵查機關，在辦理涉槍刑事案件時，當然會優先選擇適用公安部標準。刑事偵查又是刑事訴訟的第一個環節，一旦公安機關適用了公安部標準，整個刑事訴訟過程便會對公安部標準產生路徑依賴。

因此，在我國現行刑法規定和刑事司法制度等條件的約束下，在公安機關已經按照公安部標準偵查涉槍刑事案件并且這些案件經檢察院起訴到法院的情況下，法院最終只能適用公安部標準。按照公安部標準，趙春華持有的槍形物中有6支屬于刑法上的槍支。并且，如前所述，趙春華對這些槍支的持有屬于非法持有。因此，趙春華的行為屬于刑法上的非法持有槍支，符合非法持有槍支罪的客觀構成要件。*值得注意的是，該案二審辯護人在辯護詞中指出，趙春華的行為沒有任何社會危害性。在犯罪論層面強調趙春華的行為沒有社會危害性，其實就是說，趙春華的行為沒有造成具體的法益侵害。這是否會影響趙春華行為的刑法定性呢？答案是否定的。需要看到，非法持有槍支罪屬于典型的抽象危險犯。理論上普遍認為，抽象危險犯僅需抽象的法益侵害，并且這種抽象的法益侵害是由刑法事先擬制好了的，無需司法者作具體的判斷。因而對于抽象危險犯而言，只要行為人實施了構成要件行為，就足以該當客觀構成要件。因此，以趙春華的行為沒有造成具體的法益侵害或沒有社會危害性為由否定其行為的客觀構成要件該當性，是行不通的。同樣的道理，其他22個案件中的被告人的行為也應符合非法持有槍支罪的客觀構成要件。

(二)主觀構成要件的分析

盡管《刑法》并未規定非法持有槍支罪的罪過形式，但刑法理論上毫無爭議地認為該罪屬于故意犯。*參見張明楷：《刑法學》(第5版)，法律出版社2016年版，第714頁。因此，在確認了客觀構成要件的該當性之后，還要進一步判斷，行為人是否具有犯罪故意。這是23個案件的另一個焦點問題。根據我國《刑法》第14條第1款的規定，故意是指明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的心理態度。由此可知，故意由認識因素和意志因素兩部分組成。不過，嚴格來說，前述故意概念是結果本位的故意概念，難以適用于以非法持有槍支罪為代表的行為犯。對于行為犯，故意應當是指明知自己的行為就是法律規定為犯罪的行為，并且希望或者放任實施這種行為的心理態度。*參見儲槐植：《建議修改故意犯罪定義》，《法制日報》1991年1月24日。表面上看，行為犯的故意仍然由認識因素和意志因素兩部分組成。但實際上，行為人實施了行為就足以表明其對行為持希望或放任的態度，顯然具備了意志因素。因此，對于行為犯而言，犯罪故意是否成立，完全取決于行為人是否具有認識因素，即行為人是否認識了行為要素。具體到23個案件中，行為人是否有犯罪故意，完全取決于其是否認識到自己的行為屬于非法持有槍支的行為。

對此，趙春華案的二審辯護人認為：“趙春華一直認為自己擺攤用的是玩具槍，而非法持有槍支罪中的槍支是真槍。趙春華屬于對行為對象認識錯誤，且其認識錯誤是必然的，幾乎所有普通人都不可能正確認識，因此可以阻卻犯罪故意。”*同前注⑦，徐昕、斯偉江文。簡言之，辯護人認為，趙春華對自己持有的槍形物發生了認識錯誤，因而不能成立犯罪故意。對于上述辯護意見，需要從事實和法理兩個角度展開分析。

在事實層面，需要思考的是，趙春華是否真的如辯護人所說，對行為對象發生了認識錯誤。這實際上是一個證據采信的問題。由于沒有掌握案件的所有原始材料，筆者無法從證據法的角度回答這個問題。不過，從日常生活經驗來看，趙春華不知道自己所持有的槍形物是真槍，具有很高的可信度。盡管在此之前，我國的司法實踐中已經發生過多起因玩具槍而被定罪判刑的案件，但這些案件并沒有引起太大的關注。相應地，這些案件在認定槍支時所采用的公安部標準也就未能得到廣泛宣傳。在這種背景下，作為一個普通婦女，趙春華很難知道公安部標準的內容，因而也就很難知道自己所持有的玩具槍屬于法律上的槍支。

在法理層面，需要思考的是，趙春華對行為對象的認識錯誤能否阻卻犯罪故意。上文已述，對于行為犯而言，犯罪故意是否成立，完全取決于行為人是否認識了行為要素。行為對象并不是行為要素。既然如此，對行為對象的認識錯誤就不能直接阻卻犯罪故意。但是需要看到，在很多場合，行為人能否正確認識行為要素，在很大程度上取決于行為人能否正確認識行為對象。*例如，行為人只有認識到自己開槍射擊的對象是一個人，才會知道自己的行為屬于殺人行為。又如，行為人只有認識到對方是未滿十四周歲的幼女，才會知道自己與對方發生性關系的行為屬于奸淫幼女的行為。在這些場合，行為人如果對行為對象產生了認識錯誤，就很有可能導致其對行為產生認識錯誤，從而欠缺故意的認識因素。不過需要注意的是，對行為對象的認識錯誤和對行為要素的認識錯誤二者之間僅存在經驗上的相關性，不存在法教義學上的本質聯系。前者既不是后者的充分條件，也不是后者的必要條件。*將一個人誤以為是另一個人而開槍射擊，對行為對象產生了認識錯誤，但沒有對行為要素產生認識錯誤，可見前者不是后者的充分條件；誤將砒霜當作白糖而給人吃，沒有對行為對象產生認識錯誤，但是對行為要素產生了認識錯誤，可見前者不是后者的必要條件。因此，在討論該案中的趙春華是否具有犯罪故意時，不應在一般的意義上討論對行為對象的認識錯誤是否會引發對行為要素的認識錯誤，而應結合該案的案情具體討論，即趙春華對行為對象的認識錯誤是否引發了其對行為要素的認識錯誤？答案顯然是肯定的。趙春華不知道自己所持有的槍形物屬于槍支，當然也就不知道自己的行為屬于非法持有槍支的行為，從而欠缺了對行為要素的認識，因而無法成立犯罪故意。據此，筆者認為，辯護人的上述辯護意見是有道理的。

針對上述辯護意見，二審法院認為：“涉案槍支外形與制式槍支高度相似，以壓縮氣體為動力，能正常發射，具有一定致傷力和危險性，且不能通過正常途徑購買獲得，上訴人趙春華對此明知，其在此情況下擅自持有，即具備犯罪故意。”*參見天津市第一中級人民法院(2017)津01刑終41號刑事判決書。由此可知，二審法院沒有正面回應上述辯護意見，而是從涉案槍形物的外形、性能和獲得途徑三個角度來論證趙春華具有非法持有槍支罪的故意。但是在筆者看來，二審法院的上述論證完全不能成立。

首先，涉案槍形物與制式槍支在外形上高度相似，恰恰說明趙春華無法從外形上判斷自己所持有的槍形物是否屬于槍支。其次，在沒有明確致傷力和危險性的具體程度的情況下，所謂“以壓縮氣體為動力，能正常發射，具有一定致傷力和危險性”并不是槍支特有的性能。相應地，在主觀層面，行為人即便認識到自己所持有的槍形物符合上述性能要求，也不能說明行為人知道自己所持有的槍形物屬于槍支。最后，法院認為趙春華明知自己所持有的槍形物不能通過正常途徑購買獲得，這一點在證據上存在很大的問題，*首先，判決書所列的證據并不能證明趙春華明知自己的槍形物不能通過正常途徑購買獲得；退一步而言，即便認為從他人手中接手槍形物屬于不正常的途徑，也并不意味著，這些槍形物不能通過正常途徑購買獲得；再退一步而言，即便趙春華所持有的槍形物無法通過正常的途徑購買獲得，現有的證據也不能證明趙春華明知這一點。但即便屬實，也不能說明什么問題。這些槍形物不能通過正常的途徑購買獲得，意味著它們受到了法律的規制。但是，導致這些槍形物受到法律規制的可能的原因有很多，例如，可能是因為它們的產品質量不合格，也可能是因為它們侵犯了知識產權，還有可能是因為它們是贓物，當然也有可能是因為這些槍形物屬于槍支。因此，僅憑這些槍形物不能通過正常的途徑購買獲得這一點，不足以推斷出這些槍形物屬于槍支。所以，即便趙春華明知自己所持有的槍形物不能通過正常途徑購買獲得，也不足以說明她明知自己所持有的槍形物屬于槍支。據此，筆者認為，趙春華欠缺非法持有槍支罪的犯罪故意，因而不構成非法持有槍支罪。*值得注意的是，很多學者將欠缺違法性認識作為趙春華的出罪理由。筆者并不認可這個觀點。顯然，趙春華只是不知道自己所持有的槍形物屬于槍支，而并不是不知道刑法禁止普通公民持有槍支。因此，在本案中，趙春華并不欠缺違法性認識。學者們之所以會得出上述結論，很有可能是因為他們將違法性認識中的“法”理解為一般性的法律。但實際上，違法性認識中的“法”僅指刑法。(參見陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2014年版，第547頁。)不過，從犯罪論體系的角度來看，故意的體系位置位于違法性認識之前，既然本文已經以欠缺故意為由對趙春華進行了出罪，就沒有必要再討論違法性認識的問題。因此，本文對于這個問題不作展開論述。

那么，其他22個案件中的被告人是否具有非法持有槍支罪的故意呢？應當說，這本質上屬于一個事實問題。由于筆者未能掌握這些案件的判決書之外的案件信息，在此無法給出一個準確而確定的回答。但是，考慮到這些案件都發生在趙春華案之前，而彼時公安部標準還沒有為社會公眾所熟知，根據常理推斷，這些案件中的被告人極有可能不知道自己所持有的槍形物屬于法律上的槍支，因而也就極有可能沒有非法持有槍支的故意。另外，從22個案件的判決書所呈現出來的情況看，對于被告人是否具有犯罪故意這個重要的問題，法院根本沒作討論。甚至在被告人及其辯護律師以被告人沒有犯罪故意為由提出無罪辯護的情況下，法院依然有意地回避這個問題。*參見北京市第一中級人民法院(2016)京01刑終255號刑事裁定書。這恐怕很難解釋為法院在說理上出現了疏漏，更有可能的原因是，法院難以證明被告人具有犯罪故意，因而不得不在判決書中回避這個問題。據此筆者認為，除了趙春華案中的被告人沒有犯罪故意之外，其他22個案件中的被告人也極有可能沒有犯罪故意，因而不構成非法持有槍支罪。實際情況是這23個案件毫無例外地都被法院判定構成非法持有槍支罪。由此可見，在司法實踐中，由于主觀構成要件被虛置，非法持有槍支罪在一定程度上被濫用了，在定罪問題上存在明顯的偏差。

三、量刑問題上的司法偏差

在肯定了非法持有槍支罪在定罪問題上存在司法偏差之后，接下來要思考的問題是，該罪在量刑問題上是否存在司法偏差。上文已析，23個案件都不構成非法持有槍支罪。既然如此，法院當然也就無權對這些案件中的被告人進行量刑。在這個意義上，法院對這些案件的量刑無論如何都存在偏差。不過，這個結論的理論價值相當有限。本文在這一部分所要分析的是，假設法院對這些案件的定罪沒有問題，那么這些案件的量刑是否嚴格遵循了相關的法律規定。

從整體上看，在23個案件的24個量刑結果(其中趙春華案的一審和二審給出了兩個不同的量刑結果)中，被判處管制的刑罰結果有3個，占12.5%；被判處三年以下有期徒刑并適用緩刑的刑罰結果有17個，占70.83%；被判處有期徒刑實刑的刑罰結果有4個，占16.67%。而在被判處有期徒刑實刑的4個結果中，刑期最高的為三年六個月，刑期最低的結果為三年二個月，4個結果的平均刑期為三年四個月零七天。應當說，無論是從管制的適用率和緩刑的適用率上看，還是從有期徒刑實刑的刑期長度來看，這些案件的量刑都比較輕緩。這或許是因為，法院也意識到將經營氣球射擊攤的行為認定為非法持有槍支罪在正當性上存在疑問，因而在量刑上予以一定的從輕，希望以量刑的輕緩來消減非法持有槍支罪的不當擴張所帶來的負面影響。應當說，對于這些案件的被告人而言，從輕處罰的量刑結果當然要好于嚴格處罰甚至是從重處罰的量刑結果。但是，從長遠來看，這種所謂的“疑罪從輕”的做法反過來會縱容司法機關在定罪問題上的擅斷，從而容易滋生冤假錯案，需要引起高度警惕。*對這種“疑罪從輕”現象的批評可參見劉憲權：《“疑罪從輕”是產生冤案的禍根》，《法學》2010年第6期。

不過，并不是所有的案件都得到了從輕處罰。例如，趙春華案的一審量刑結果(有期徒刑三年六個月)就沒有體現出從輕處罰的一面。從橫向比較的角度來看，趙春華案的一審量刑結果是24個量刑結果中并列最重的結果。*另一個被判處有期徒刑三年六個月的案件是鄭思源非法持有槍支案。參見北京市房山區人民法院(2015)房刑初字第991號刑事判決書。就持有槍支的數量而言，在被判處有期徒刑實刑的4個案件中，趙春華案的涉案槍支數量(6支)最少，其他三個案件的涉案槍支數量分別是10支、12支和16支。就量刑情節而言，趙春華案與其他三個案件都具有坦白和當庭自愿認罪的情節。據此可以認為，與其他的類似案件相比，趙春華案的一審量刑過于嚴苛。而這個量刑結果也遭到了社會公眾和法律學者的廣泛批評。*2017年1月6日，在中國政法大學公共決策研究中心第104期“薊門決策”上，阮齊林教授在評論趙春華案一審時指出，即便不考慮其他的罪責減輕因素，按照司法解釋應當判處三年以上，法院也應當判處三年，并適用緩刑。阮齊林教授的這一觀點在法律學者中具有代表性。與之相比，趙春華案的二審判決盡管仍然肯定了罪名的成立，但是將量刑結果改為有期徒刑三年并適用緩刑，從而得到了一定程度的社會認可。*參見張心向：《趙春華案二審法院為何這樣判？》，《人民法院報》2017年1月27日。應當說，將趙春華案的量刑由有期徒刑三年六個月改為三年，具有合理性，當無疑問。然而，在這里需要追問的是：對趙春華案適用緩刑是否符合法律的規定？

緩刑的適用條件規定于我國《刑法》第72條第1款，不過，2011年出臺的《刑法修正案(八)》對該款內容作了修正。在被修正之前，該款的內容為：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。”根據這一規定，適用緩刑需要同時滿足兩個條件：一是被告人被判處拘役或三年以下有期徒刑，此為適用緩刑的對象條件；二是對被告人適用緩刑確實不致再危害社會，此為適用緩刑的實質條件。盡管上述規定也涉及了犯罪情節，但犯罪情節只是判斷對被告人適用緩刑是否會再危害社會的客觀依據，*參見高銘暄、馬克昌主編：《中國刑法解釋(上卷)》，中國社會科學出版社2005年版，第821-822頁。其本身并沒有絕對獨立的意義。如果適用上述規定，在判處趙春華三年有期徒刑的前提下，結合該案的實際情況，應當說，對趙春華適用緩刑不致再危害社會，既然如此，就可以并且應當對其適用緩刑。

然而，多年的實踐表明，我國《刑法》第72條第1款的原內容過于籠統、抽象，使得法官不愿、不敢適用緩刑，從而導致緩刑適用率相對較低。*參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法修正案(八)條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2011年版，第40-42頁。在這種背景下，為了進一步明確緩刑適用條件，《刑法修正案(八)》將刑法第72條第1款的內容修正為：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：(一)犯罪情節較輕；(二)有悔罪表現；(三)沒有再犯罪的危險；(四)宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。”不難發現，新條款對適用緩刑的實質條件進行了修正，將原來的唯一的實質條件即“適用緩刑確實不致再危害社會的”修改為需要同時滿足的四個實質條件，其中之一便是“犯罪情節較輕”。然而根據《槍支彈藥犯罪解釋》第5條第2款的規定，非法持有以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支5支以上的，屬于我國《刑法》第128條第1款規定的“情節嚴重”。根據法院認定的案件事實，在趙春華的射擊攤中，有6支槍形物屬于能正常發射以壓縮氣體為動力的槍支，屬于《槍支彈藥犯罪解釋》所規定的“情節嚴重”的情形。因此，趙春華案不符合緩刑適用的實質條件，無法適用緩刑。

不過，上述斷言也不能過于絕對。畢竟，一個法條的真實含義未必是其表面看上去的那樣。在法條的字面規定與它的含義之間，還存在法律解釋的空間。就趙春華案所涉及的緩刑適用條件而言，我國《刑法》第72條第1款所規定的“犯罪情節較輕”與我國《刑法》第128條第1款所規定的“情節嚴重”是否一定是互斥關系，應該還有討論的余地。考慮到刑法用語的相對性，*參見張明楷：《刑法分則的解釋原理(下)》(第2版)，中國人民大學出版社2011年版，第778頁。理論上完全有可能得出下面這種解釋方案：刑法第72條第1款中的“犯罪情節較輕”是指綜合考慮行為人的主觀和客觀兩個方面的情形所得出的結論，而刑法第128條第1款中的“情節嚴重”則僅僅是對客觀方面的描述，因此，符合刑法第128條第1款中“情節嚴重”的案件，未必不能符合刑法第72條第1款中的“犯罪情節較輕”的要求。通過這個解釋，可以認為趙春華案符合刑法第72條第1款中的“犯罪情節較輕”的要求，從而為緩刑的適用掃除障礙。

然而，上述解釋方案是否行得通，還要經過一段時間的觀察。畢竟，對某個法律條文作不同于字面意思的解釋，就像在平靜的水面投下一顆石子會泛起層層漣漪一樣，會引發一系列新的問題。例如，在對我國刑法第72條第1款中的“犯罪情節較輕”與刑法第128條第1款中的“情節嚴重”的關系作了上述解釋后，自然會引發的問題是，這種關系能否推廣到刑法分則其他條文中的“情節嚴重”？如果給出否定答案，解釋者就必須指出刑法第128條第1款中的“情節嚴重”與刑法分則其他條文中的“情節嚴重”的不同之處。如果給出肯定答案，那么就必然會導致緩刑適用范圍的急劇膨脹。但這還沒有結束，此時又會面臨新的問題，例如，上述關系能否推廣到刑法分則條文中的“情節特別嚴重”，等等。由此可見，嘗試通過重新解釋刑法第72條第1款和刑法第128條第1款中的相關內容來化解對趙春華案適用緩刑時面臨的法律障礙，就算不是毫無可能，也是極為困難的。

考慮到法律學者和司法者的分工狀況，要司法者去完成上述艱巨任務，更是難上加難。眾所周知，法律學者的任務在于指出法律解釋上的問題并提出解決之道，從而為司法者提供理論上的指導；而司法者的任務則在于將法學理論研究的結論運用于對個案的解決，并借此來檢驗這些結論。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第195頁。在這種分工背景下，要求司法者為了解決某個案件的量刑問題而去主動處理以往的理論研究尚未涉及的法律解釋難題，顯然是不切實際的。因此，筆者認為，在現行的刑法規定下，在學界尚未對緩刑適用條件中的“犯罪情節輕微”做出特別解釋的情況下，一旦確認了趙春華構成非法持有槍支罪，便無法對其適用緩刑。換言之，二審法院對趙春華案適用緩刑的量刑結果違反了法律的規定。

需要注意的是，在違反法律的規定而對“情節嚴重”的非法持有槍支案適用緩刑方面，趙春華案的二審量刑結果并不是孤立的個案；在23個案件中，有6個案件屬于情節嚴重；而在這6個案件中，包括趙春華案(二審)在內，有3個案件被法院適用了緩刑，*另外兩個被適用了緩刑的“情節嚴重”的案件分別是楊某丙非法持有槍支案(參見云南省澄江縣人民法院(2015)澄刑初字第16號刑事判決書)和張某甲非法持有槍支案(參見云南省澄江縣人民法院(2015)澄刑初字第15號刑事判決書)。緩刑適用率高達50%。由此可見，法院在處理這類案件時，違反法律規定而對被告人適用緩刑的現象具有一定的普遍性。

綜上所述，針對因經營氣球射擊攤而構成非法持有槍支罪的案件，法院在量刑時普遍予以了從輕處罰，緩刑適用率很高，甚至部分因“情節嚴重”而明顯不符合緩刑適用條件的案件也被法院適用了緩刑。這或許是因為，法院也意識到將經營氣球射擊攤的行為認定為非法持有槍支罪在正當性上存在疑問，因而在量刑上予以一定的從輕，希望以量刑的輕緩來消減非法持有槍支罪的不當擴張所帶來的負面影響。如果說在法律規定的范圍內對被告人進行從輕處罰有利于被告人，因而具有一定的合理性的話，那么，對因“情節嚴重”而明顯不符合緩刑適用條件的案件適用緩刑，在量刑結果的合法性上存在疑問。

四、立法缺陷及其修正

在肯定了非法持有槍支罪在定罪問題和量刑問題上存在司法偏差之后，接下來要思考的問題是，非法持有槍支罪的立法是否存在某種缺陷，以及如果相關立法的確存在缺陷的話，應當如何修正過來。需要說明的是，筆者在這里所說的非法持有槍支罪的立法，并非僅指我國《刑法》第128條第1款這個單一的刑法法條，而是指由所有與非法持有槍支罪的司法適用有關的法律法規及其他規范性文件所組成的法律系統。它既包括有關的刑法法條，也包括有關的司法解釋(例如我國《槍支彈藥犯罪解釋》)，還包括相關的法律(例如《槍支管理法》)、法規及其他規范性文件(例如公安部標準所依托的《鑒定工作規定》)。

實際上，在趙春華案發生之后，學界對于非法持有槍支罪的立法存在缺陷這一點，已基本達成了共識，沒有太大的爭議。關鍵的問題是，這個立法缺陷到底是什么，以及對其缺陷應當如何修正。

(一)提高槍支認定標準

趙春華案發生后，很多學者在立法論的層面將批評的矛頭指向我國的槍支認定標準，認為我國槍支認定標準的門檻過低是導致趙春華案發生的根本原因，進而主張提高槍支認定標準。*參見侯欣一：《建議提高槍支認定標準，對槍支進行分類分級管理》，《民主與法制時報》2017年3月16日。前文已述，關于槍支的認定，我國目前同時存在人大標準和公安部標準，但實際上前者已基本上被后者架空了。因此，被我國學者批評為門檻太低的槍支認定標準，確切地說，是指公安部標準。實際上，早在數年之前，就有學者批評了公安部標準的門檻太低。*參見陳志軍：《槍支認定標準劇變的刑法分析》，《國家檢察官學院學報》2013年第5期。只不過，當時還未發生類似于趙春華案的熱點案件，公安部標準尚未引起學者們的廣泛關注，因而這種主張在當時沒有太大的理論影響力。時至今日，在趙春華案發生之后，公安部標準及其弊端已為學者們所熟知。在這種背景下，主張提高槍支認定標準的觀點得到了很多學者的支持，甚至幾乎成為了學界的共識。那么，這種主張是否值得支持呢？筆者認為，對于這個問題，需要分兩步進行思考：第一，提高槍支認定標準是否有助于防止未來再次發生趙春華案之類的案件？如果前一個問題的答案是肯定的，則需要作第二步思考：對于防止未來再次發生趙春華案之類的案件這一立法目標而言，提高槍支認定標準是否是一個理想的方案？

先來看第一個問題：如果將槍支認定標準的門檻提高到一個相對合理的水平，是否可以防止未來再次發生趙春華案之類的案件？答案顯然是肯定的。上文在分析趙春華案時已指出，在客觀層面，趙春華的行為之所以該當非法持有槍支罪的客觀構成要件，就是因為，在現行的刑法規定和刑事司法制度下，法院不得不以公安部標準作為涉槍刑事案件的槍支認定標準，而按照公安部標準，趙春華所持有的槍形物中有6支屬于槍支。如果法院在審理本案時，適用的不是公安部標準而是人大標準，那么趙春華所持有的槍形物就不能被認定為槍支，其行為也就無法構成非法持有槍支罪。當然，提高槍支認定標準，并不意味著一定要將其提高到像人大標準那么高的程度，但無論如何，這個提高后的標準至少應當能夠將普通的玩具槍排除在槍支的成立范圍之外。在這種情況下，根據新的槍支認定標準，也足以防止未來再次發生趙春華案之類的案件。

接著來看第二個問題：對于防止未來再次發生趙春華案之類的案件這一立法目標而言，提高槍支認定標準是否是一個理想的方案？為了回答這個問題，需要評估提高槍支認定標準這個方案的利弊得失。這個方案的益處顯而易見，就是嚴格控制非法持有槍支罪等槍支犯罪的司法適用范圍，避免未來再次發生趙春華之類的案件。對此，理論上不會有什么爭議。不過，提高槍支認定標準這一方案的弊端，卻很少被學者們提及。值得注意的是，關于非制式槍支的認定標準，公安部先后于2001年和2008年制定了兩個不同的標準，2008年標準即是現行的公安部標準。與2001年的槍支認定標準相比，現行的公安部標準大幅度地降低了槍支成立的門檻。*據學者分析，在槍支成立的臨界值上，現行的公安部標準只是2001年標準的十分之一左右。參見上注，陳志軍文。盡管如此，現行的公安部標準在出臺之初便得到了很多大城市的支持。其原因在于，現行的公安部標準有利于維護社會穩定，營造良好的治安環境。*參見呂曉森：《標準調整需要綜合論證現行標準的由來及問題》，http://news.qq.com/a/20170106/000205.htm，2017年3月28日訪問。這反過來意味著，如果提高現行的公安部標準，勢必會在一定程度上放松對槍支的管制，從而給社會治安帶來一定的隱患。

(二)修改非法持有槍支罪的空白罪狀

既然提高槍支認定標準不是理想的修法方案，在此需要另起爐灶，設計出一個新的修法方案。不難發現，提高槍支認定標準的修法方案的立足點在于公安部標準的門檻太低，但筆者更為關心的則是，公安部標準是如何進入刑事案件的審判之中的。需要注意，公安部標準所依托的《鑒定工作規定》既不是行政法規，也不是部門規章，而只不過是部門規范性文件。也就是說，從法律的效力等級角度來看，公安部標準的效力等級是很低的。因此，在應然層面，公安部標準最多只能指導行政法上的槍支認定，而無法指導刑事案件中的槍支認定。更何況，關于槍支認定標準問題，我國已經出臺了在位階上遠比公安部標準高得多的人大標準。然而，實際情況卻是，公安部標準主導了刑事案件中的槍支認定。關于公安部標準為何能夠在與人大標準的競爭中勝出，前文已有詳細分析，此不贅述。在這里需要強調的是，公安部標準之所以能夠進入刑事審判領域從而與人大標準展開競爭，其根本原因在于，我國《刑法》第128條第1款在規定非法持有槍支罪的構成要件時采用了空白罪狀的立法模式，并且將空白罪狀所需援引的刑法前規范表述為“槍支管理規定”。顯然，“槍支管理規定”沒有對被援引的法律規范的效力等級提出任何要求。正是因此，公安部標準所依托的《鑒定工作規定》才能成為非法持有槍支罪的刑法前規范。相應地，公安部標準才具備了與人大標準展開競爭的資格。

有鑒于此，筆者認為，應當將非法持有槍支罪的空白罪狀的內容作為修法的著力點。具體而言，將我國《刑法》第128條第1款規定的空白罪狀所需援引的刑法前規范即“槍支管理規定”修改為“槍支管理法律”。顯然，通過這個方案，可以阻止公安部標準進入刑事案件的審理之中，從而避免未來再次發生趙春華案之類的案件。當然，修改法律尤其是修改刑法是一個牽一發而動全身的系統工程，需要格外慎重。因此，僅憑這個方案能夠實現的既定目標，尚不足以斷言它就是一個理想的方案。那么，它到底是不是一個理想的方案呢？為了回答這個問題，需要從法理依據和實踐效果兩個方面進行思考。

眾所周知，槍支認定標準對于非法持有槍支罪的司法適用至關重要。既然如此，立法者原本應當在非法持有槍支罪的條文中明確規定槍支認定標準。然而，鑒于這個問題具有很強的技術性，另外也出于維護刑法典的簡潔性和穩定性的考慮，立法者并沒有在非法持有槍支罪的法條中直接規定槍支認定標準，而是采用了空白罪狀的立法模式，將槍支認定標準的問題交由刑法前規范即“槍支管理規定”來解決，從而將非法持有槍支罪的罪狀確定為“違反槍支管理規定，非法持有槍支”。

筆者所說的相對空白罪狀是指這樣一類空白罪狀：刑法分則條文既規定了行為違反某個刑法前規范，又對構成要件作了一定的描述，并且這種描述能夠在司法實踐中發揮重要的排除作用。例如，我國《刑法》第133條對交通肇事罪的規定采用了空白罪狀的形式，其內容為“違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失”。不難發現，該刑法條文對構成要件的結果要素作了描述，并且這個結果要素能夠在司法實踐中將大量的違反了交通運輸管理法規但尚未造成重大事故的行為排除在交通肇事罪的成立范圍之外。筆者所說的絕對空白罪狀是指這樣一類空白罪狀：刑法分則條文既規定了行為違反某個刑法前規范，又對構成要件作了一定的描述，但是這種描述在司法實踐中發揮的排除作用極為有限。*有學者認為，絕對空白罪狀是指刑法分則性條文僅規定行為違反某個刑法前規范，除此之外不再對構成要件作任何表述的空白罪狀；相對空白罪狀是指刑法分則條文既規定了行為違反某個刑法前規范，同時還對構成要件作了類型化表述的空白罪狀。參見劉樹德：《空白罪狀——界定、追問與解讀》，人民法院出版社2002年版，第65-68頁。我國《刑法》分則規定的空白罪狀或多或少都對構成要件作了一定的描述。若按照這種理解，我國刑法規定的空白罪狀都屬于相對空白罪狀，那么這種分類也就沒有任何意義了。例如，我國《刑法》第128條第1款對非法持有槍支罪的規定采用了空白罪狀的形式，其內容為“違反槍支管理規定，非法持有槍支”。表面上看，在刑法前規范之外，刑法條文還規定了“非法持有槍支”這個行為要素，但實際上，“非法”和“槍支”的理解取決于槍支管理規定。也就是說，在刑法前規范之外，刑法條文對構成要件的描述僅限于“持有”一詞；而“持有”一詞則是幾乎所有行為都能滿足的兜底性規定，在司法實踐中能夠發揮的排除作用極為有限。

對于相對空白罪狀而言，盡管刑法前規范會在一定程度上影響罪名的司法適用，但考慮到刑法條文對構成要件的描述能夠起到重要的排除作用，刑法前規范并沒有獨立地規定犯罪與刑罰的事宜。因此，無論刑法前規范的效力等級如何，相對空白罪狀都不會違反法律主義的要求。然而，對于絕對空白罪狀而言，由于刑法條文對構成要件的描述能夠發揮的排除作用極為有限，刑法前規范在罪名的司法適用中發揮著決定性的作用。在這個意義上可以認為，刑法前規范獨立地規定了與該罪名有關的犯罪與刑罰的事宜。因此，絕對空白罪狀的確有違反法律主義之嫌。不過，絕對空白罪狀是否真的違反了法律主義的要求，還要看刑法前規范的效力等級，如果刑法前規范僅僅是刑法之外的其他法律，那么絕對空白罪狀就不會違反法律主義的要求；如果刑法前規范包括了法律之外的規范，例如行政法規、部門規章、部門規范性文件等，那么絕對空白罪狀就肯定會違反法律主義的要求。

具體到非法持有槍支罪的空白罪狀，上文已述，該空白罪狀屬于絕對空白罪狀，刑法前規范——確切地說，就是公安部標準所依托的《鑒定工作規定》——在非法持有槍支罪的司法適用中發揮了決定性的作用。該規定在法律位階上只不過是部門規范性文件，據此可以確認，非法持有槍支罪的空白罪狀違反了法律主義的要求。在筆者看來，這才是導致趙春華案及類似案件發生的根本原因。因此，為了防止未來再次發生趙春華案之類的案件，最根本的措施是對非法持有槍支罪的空白罪狀進行修改，避免其違反法律主義的要求。現在的問題是：該如何修改非法持有槍支罪的空白罪狀？從理論上看，有兩種方法：其一，將絕對空白罪狀修改成為相對空白罪狀；其二，對刑法前規范的內容進行調整。第一種方法要求調整非法持有槍支罪的構成要件要素，涉及面過寬，不具有可操作性。第二種方法只需要將空白罪狀中的“槍支管理規定”修改為“槍支管理法律”，簡單明了，具有可操作性。不難發現，此即為上文所說的修改空白罪狀的方案。可見，筆者提出的修改空白罪狀的方案，其法理依據在于罪刑法定原則所要求的法律主義。

那么，上述修改空白罪狀的方案會在司法實踐中帶來什么樣的效果呢？它能夠防止未來再次發生趙春華案之類的案件，自不待言；更為重要的是，它能給將我國目前對槍支的單一刑法管理體制修改為二元的法律管理體制。具體而言，通過這一修改方案，法院在審理涉槍刑事案件時只能依據人大標準；與此同時，現行的公安部標準仍然有效，不過其效力僅限于對槍支的行政規制。由此，便形成了對槍支的刑法管理(適用人大標準)和對槍支的行政法管理(適用公安部標準)二元并行的管理體制，前者有助于保障個人自由，后者有助于維護社會治安，從而能夠很好地兼顧個人自由與社會治安的雙重目標。據此，筆者認為，與提高槍支認定標準的方案相比，更為確切地說，與提高公安部標準的方案相比，完善非法持有槍支罪的空白罪狀的方案更為可取。

不過，修改刑法規定畢竟需要一個較為漫長的過程。在此之前，為了防止再次發生趙春華案之類的案件，由我國最高人民法院出臺司法解釋，將非法持有槍支罪的罪狀中的“槍支管理規定”解釋為“槍支管理法律”，應是一個不錯的替代方案。

(責任編輯：杜小麗)

鄒兵建，天津財經大學法學院講師，法學博士。

*本文系國家社科基金重大項目“構建中國特色案例制度的綜合系統研究”(項目編號：16ZDA068)的階段性研究成果，同時也是中國法學會部級法學研究課題“刑事指導性案例的法教義學研究”(項目編號：CLS2016D45)的階段性成果。

DF626

A

1005-9512-(2017)08-0115-15

感謝陳興良教授、張文教授、侯欣一教授、張鵬飛法官對本文提出的寶貴修改意見。