隱性立法解釋：“法律釋義”的功能及其正當性難題*

劉怡達

(武漢大學法學院，湖北武漢 430072)

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隱性立法解釋：“法律釋義”的功能及其正當性難題*

劉怡達

(武漢大學法學院，湖北武漢 430072)

全國人大常委會法工委編寫“法律釋義”，因其兼具有權解釋與學理解釋之部分特征，在人大立法、行政執法、司法審判及法學研究等諸多場域中發揮著相當大的功能，由此可稱之為與有權立法解釋相對應的隱性立法解釋。在全國人大常委會法律解釋實踐欠缺的情境之下，全國人大法工委憑借其接近立法原意的優勢，通過隱性立法解釋滿足了法律實踐對法律解釋的需求。由于全國人大法工委職能與“法律釋義”效力之間的張力，隱性立法解釋雖有實際效用，但卻面臨著民主、效力和實踐等層面的正當性難題。需借由兼顧有效性與正當性的改革路徑，即正當性的補強及有效性的維持，以促成隱性立法解釋的改良。

全國人大常委會法工委；法律釋義；隱性立法解釋；正當性；有效性

一、法律釋義：一種隱性立法解釋

解釋乃是一種媒介行為，借此，解釋者將他認為有疑義文字的意義變得可以理解。*[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第193頁。可以說，制定法中的規則的有效實施在相當程度上依賴于法律解釋。1954年制定的我國《憲法》就規定了全國人大常委會行使解釋法律的職權。此后，全國人大常委會于1981頒布施行的《關于加強法律解釋工作的決議》初步建構起了我國的法律解釋體系。*參見王漢斌：《關于加強法律解釋工作等三個決定(草案)的說明》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》1981年第2期。2000年頒布施行的我國《立法法》亦以專節的形式，對法律解釋的主體、程序、效力等立法解釋制度作出了規定。時至今日，在中國特色社會主義法律體系業已形成并日益完善的背景之下，中國法治建設的趨勢之一即為從立法論轉向解釋論。*參見王利明：《論法律解釋之必要性》，《中國法律評論》2014年第2期。在此過程中，法律解釋的功能將得到更為明確的彰顯。

通常來說，若以解釋主體及效力作為區分標準，法律解釋的類型大體有二種。一種是有權解釋，或稱之為權威解釋。此種解釋的主體是享有法定法律解釋權的國家機構或個人，由此作出的解釋具有嚴格意義上的法律效力，其可視為立法活動的繼續。例如第十二屆全國人大常委會第八次會議便審議通過了關于我國《刑法》和我國《刑事訴訟法》若干條文的解釋，這便是有權解釋中的立法解釋。此外，在實踐中由最高人民法院和最高人民檢察院作出的司法解釋則更為常見。另一種是學理解釋，或稱之為任意解釋。其指的是法學研究者對法律條文所作的學理上的闡釋，此種解釋通常只具有說服力而沒有約束力。*參見張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社2007年版，第280頁。最為典型的即為法律學者編寫的各類法律條文注解。*例如，王利明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，中國法制出版社2009年版；趙秉志主編：《〈中華人民共和國刑法修正案(九)〉理解與適用》，中國法制出版社2016年版；張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學出版社2017年版，等等。此外，法律學者在其撰寫的論著中對法律條文涵義的闡明，亦屬學理解釋之范疇。

在上述兩種類型的法律解釋之外，尚有一類兼具有權解釋與學理解釋特征的法律解釋形態，此即筆者于本文中將要討論的“法律釋義”。由既有的實踐可以發現，“法律釋義”的編寫主體較多。例如，有國家機構編寫的“法律釋義”，最高人民法院侵權責任法研究小組就曾編寫有《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》*參見最高人民法院侵權責任法研究小組編著：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2016年版。；國務院法制辦公室亦編寫有若干行政法律的“注解與配套”叢書。*參見國務院法制辦公室編：《中華人民共和國行政許可法注釋與配套》，中國法制出版社2014年版；國務院法制辦公室編：《中華人民共和國行政處罰法注釋與配套》，中國法制出版社2014年版；國務院法制辦公室編：《中華人民共和國公務員法注釋與配套》，中國法制出版社2014年版，等等。又如，有法學研究者編寫的“法律釋義”，例如陳光中主編的《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點評》。*參見陳光中主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點評》，人民法院出版社2012年版。在各類國家機構編寫的“法律釋義”中，由全國人大常委會法制工作委員會(以下簡稱：法工委)組織編輯的一套名為“中華人民共和國法律釋義叢書”的“法律釋義”叢書，對法律實務工作及法學理論研究皆有著相當影響。法律出版社于1996年即開始推出此部“法律釋義”叢書，國家每頒布一部法律，就由全國人大法工委編寫一部該法的釋義，幫助司法工作者和民眾了解法律原意。*馮文禮、洪玉華：《專業成就品質 服務提升品牌——記全國百佳圖書出版單位法律出版社》，《中國新聞出版報》2009年11月26日，第14版。

在我國的立法解釋制度中，全國人大常委會雖是我國《憲法》及我國《立法法》規定的法律解釋主體，但法律解釋草案的研究擬訂工作通常是由全國人大常委會委員長會議委托法工委具體進行的。就此而論，法工委其實具有隱性立法者及隱性立法解釋者的身份。*參見盧群星：《隱性立法者：中國立法工作者的作用及其正當性難題》，《浙江大學學報(人文科學版)》2013年第2期。故而法工委編寫的“法律釋義”叢書，在某種意義上具有立法解釋的部分特征。同時，該套叢書的“出版前言”亦指出：“該叢書堅持以準確地反映立法宗旨和法律條款內容為最基本要求，在每部法律釋義中努力做到觀點的權威性和內容解釋的準確性。”*參見全國人大常委會法工委編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015年版，出版前言。于另一層面而言，法工委并非嚴格意義上的法律解釋主體，故“法律釋義”叢書在相當程度上亦僅為一種學理解釋。鑒于“法律釋義”在有權解釋與學理解釋之間的此種“若即若離”特征，有論者稱之為“準立法解釋”。*參見竺效：《論環境侵權原因行為的立法拓展》，《中國法學》2015年第2期。此外，亦有論者稱之為宣傳解釋或普法解釋，認為其是有關國家機關、社會團體在進行普及法律宣傳或者老百姓在進行法律學習時，對法律規定的含義所作的說明和闡述，*參見周旺生：《立法學》，法律出版社2009年版，第358頁。并認為這些宣傳解釋在法律上沒有約束力，不能作為執行法律的依據。*王漢斌：《加強法律解釋工作》，載王漢斌：《社會主義民主法制文集(上)》，中國民主法制出版社2012年版，第72頁。

筆者于本文中將法工委編寫的“法律釋義”稱為“隱性立法解釋”，以彰顯其兼具有權解釋與學理解釋之部分特征的雙重屬性。與我國的隱性立法解釋類似，美國國會立法機構亦會發布不具有法律效力的聲明，有論者稱之為軟法。這些聲明(軟法)因為未遵循相關的正式程序等原因而沒有法律拘束力，但在實踐中卻能影響人們的行為。其原因在于，人們將該聲明(軟法)視為未來政策判斷和意圖的可靠表達，在將來某一時刻，該聲明(軟法)或許會被納入具有正式拘束力的法律，并反映在執行機構的強制性活動中；同時，這些聲明(軟法)也向人們表明了立法機構是如何看待和認知社會的。*Gersen, Jacob E., and E. A. Posner. "Soft Law: Lessons from Congressional Practice." Stanford Law Review 61.3(2008):573-627.

二、隱性立法解釋的功能場域

法律解釋服務于法律實施，法律解釋工作是通過闡明抽象概念、填補法律漏洞、探究規則原義等方式，促使存在缺憾的法律規則得以有效實施。隱性立法解釋作為兼具有權解釋與學理解釋特征的法律解釋形態，其在法律實施的諸多場域中發揮著相當大的功能。這些功能場域主要存在于人大及其常委會的立法工作、政府的行政執法工作、法院的司法審判工作以及學者的研究工作等環節。

(一)隱性立法解釋在法院審判中的應用

如果法官對一條法律規則所被認為具有的那種含義存有疑問，他就會去查閱當時的立法準備資料并將這種資料作為他確定該規則意圖的一種線索。*[美]E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第558頁。“法律釋義”中即含有相當數量的這種立法準備資料，因此，作為裁判者的法官及訴訟當事人亦會在司法審判過程中援引“法律釋義”中的具體內容，并以此佐證其觀點或主張。筆者以較為常用的“法律釋義”名稱為關鍵詞，在中國裁判文書網進行全文檢索，最后檢索時間為2017年5月7日。對該檢索而得的裁判文書進行整理，可發現在司法審判活動中應用隱性立法解釋乃是較為普遍的現象，在民事訴訟中尤其是這樣。例如，民事訴訟裁判文書中含有“侵權責任法釋義”字樣的共95份，含有“合同法釋義”字樣的共59份，含有“物權法釋義”字樣的共10份。在行政訴訟和刑事訴訟中，隱性立法解釋的應用相對較少。具體來說，隱性立法解釋在法院審判工作中大致有以下三種應用情形。

其一，法官借“法律釋義”的內容作為說理依據。例如，有裁判文書指出：“一審法院認為：‘根據《中華人民共和國合同法》第二百六十九條和全國人大法律工作委員會編寫的《中華人民共和國合同法釋義》關于承攬合同的定義以及建設工程合同范圍的解釋，……。’”*參見貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院(2014)黔南民終字第24號民事判決書。又如，有裁判文書載明：“本院認為：……，根據《中華人民共和國勞動法》第二條的規定：‘……民辦非企業單位等組織與勞動者建立勞動關系，……，適用本法。’依照勞動合同法釋義，該條是采取列舉加概括的方式明確了用人單位的范圍，即除列舉的三類用人單位外，本款還規定‘等組織’，屬于‘等外’規定，即除列舉的……三類組織外，其他組織與勞動者建立勞動關系，也適用該法。”*參見新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院(2016)兵民申39號民事裁定書。再如，有裁判文書指出：“本院認為，……全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國商標法釋義》中指出……。”*參見北京知識產權法院(2015)京知行初字第3737號行政判決書。

其二，當事人借“法律釋義”的內容論證其主張。例如，有裁判文書載明：“英德農發行答辯稱：……，在由全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編寫由法律委員會主任委員胡某某主編《中華人民共和國物權法釋義》一書第441頁中，對上述條文進行釋義‘本條規定的是……’因此，……喪失的是抵押權受人民法院保護的權利，即勝訴權，而抵押權本身依然存在。”*參見廣東省高級人民法院(2014)粵高法民二提字第15號民事判決書。與此同時，還有訴訟當事人將“法律釋義”作為證據，且法院亦對其真實性予以認定。例如，有裁判文書載明：“證據11、《中華人民共和國公司法釋義》(2005年版)節選，證明只有記載于股東名冊的股東才能行使股東權利，股東代表訴訟的訴訟時效2年。……本院……對證據本身的真實性，予以認定。”*參見山東省青島市黃島區人民法院(2014)黃商初字第631號民事判決書。又如，有裁判文書載明：“二審期間，淄博興達混凝土有限公司提交了以下證據材料：……全國人大常務委員會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國民事訴訟法釋義》，證明對除權判決有異議應申請撤銷。”*參見湖南省常德市中級人民法院(2013)常民二終字第137號民事判決書。此外，還有訴訟當事人認為“法律釋義”具有法律效力，如有裁判文書載明：“上訴稱，……《社會保險法》釋義是由全國人大常委會法工委、國務院法制辦、人力資源和社會保障部共同組織編寫，并在人力資源和社會保障部官網發布，具有法律效力。……本院認為，《社會保險法》釋義不屬于有權機關頒布的法律法規、規章或規范性文件，不能作為裁判依據。”*參見山東省威海市中級人民法院(2015)威行終字第26號行政判決書。

其三，法官以“法律釋義”的內容作為裁判依據。例如，有裁判文書載明：“依照《中華人民共和國合同法》第六條、第一百三十二條第一款、《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十八條第一款第五項、《中華人民共和國物權法》第三十一條、《中華人民共和國物權法(釋義)》第三十一條之規定，判決如下：……。”*參見四川省梓潼縣人民法院(2013)梓民初字第08號民事判決書。又如，有裁判文書載明：“依據《中華人民共和農村土地承包法》第四十六條、……、《中華人民共和國合同法釋義》第二百二十五條之規定，判決如下：……。”*參見陜西省彬縣人民法院(2014)彬民初字第00445號民事判決書。同時，此種將“法律釋義”作為裁判依據、直接適用“法律釋義”作出裁判的行為，在實踐中亦有在上訴過程被糾正的實例，如有裁判文書載明：“《安全生產法釋義》是由全國人大常委會法制工作委員會編寫的法律釋義書籍，原一、二審法院直接適用《安全生產法釋義》不當，本院予以糾正，但其能夠準確反映《安全生產法》的立法背景、立法宗旨和法律條款的內容，可為理解適用《安全生產法》提供重要參考。”*參見山東省高級人民法院(2016)魯行再26號行政判決書。

(二)隱性立法解釋在人大工作中的應用

隱性立法解釋在人大工作中的應用主要體現為兩個方面：一是各級人大及其常委會注重“法律釋義”對法律條文的解釋與理解，并據此作為日常工作的指引和參考；二是全國人大常委會有權解釋會注重借鑒隱性立法解釋的觀點，并將其融入有權解釋中。具體而言，其有如下兩種應用方式。

其一，各級人大及其常委會，尤其是地方人大及其常委會需依照法律規定開展立法、監督等工作，然而，若遇法律規定不甚明晰之處，其同樣需通過諸多方式以厘清法律規定的正確意涵。試舉一例，我國《立法法》于2015年3月修正之后，設區的市由此獲得地方立法權。根據我國《立法法》第72條第2款的規定，設區的市立法權之權限范圍為“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”。此一規定不甚明確，尤其是對何為城鄉建設與管理的理解眾說紛紜。*參見鄭毅：《對我國〈立法法〉修改后若干疑難問題的詮釋與回應》，《政治與法律》2016年第1期。因此，各設區的市的人大及其常委會在獲得地方立法權之后，當其于立法之初，首先需要解決的便是如何理解我國《立法法》的這一規定。在立法實踐中，如果遇到具體立法項目是否屬于三個方面的事項不好把握時，省、市人大常委會法工委通常會與全國人大常委會法工委溝通，*李適時：《全面貫徹實施修改后的立法法——在第二十一次全國地方立法研討會上的總結》，《中國人大》2015年第11期。以便“自上而下”地闡明相關規定。此外，地方人大還會通過參照“法律釋義”中的觀點，以便形成對立法權限正確的認知。例如，廣州市人大常委會法工委主任陳小清便建議，以最快的速度推出該法的配套法條解釋，將原49個較大的市的地方立法權范圍盡快明確。*朱寧寧：《地方人大建議進一步明確地方立法權限 最快速度推出立法法配套解釋》，《法制日報》2015年9月23日，第3版。此外，亦有論者認為，在人大工作實踐中，由于對某些法律條文的理解不一致，也影響了法律的正確實施，可以依據全國人大常委會的法律釋義，甄別同一事項的法律適用問題，決定執行相應的法律條款。*參見閆旭輝：《法律規定不一致應如何認識和執行？》，《人民代表報》2014年4月8日，第3版。

其二，法律解釋雖可區分為有權解釋和學理解釋，但這兩種法律解釋形態乃是不斷交互作用，彼此借鑒吸收，相輔相成的。有權解釋具有法定性和主導性，往往利用其主體的權威地位，積極吸收學理解釋的養分，甚至直接將其明確為有權解釋。*涂青林：《論地方性法規釋義及其配套機制建構》，《人大研究》2012年第7期。譬如，在我國古代，即有漢末私家注律效力的合法化及魏晉私人注律的官方化；*參見陳曉楓、柳正權：《中國法制史(上冊)》，武漢大學出版社2012年版，第238-239頁。在古代羅馬，學說也曾是法的淵源，且一直延續到帝國時代，對于擁有“依君主授權解答問題之權利”的法學家來說，他們的意見只要不是忤逆的，均被認為具有約束力，同皇帝的批復一樣，對于審判員具有約束力。*[意]彼得羅·彭梵德：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2005年版，第15頁。類似地，隱性立法解釋雖非嚴格意義上的有權解釋，但其中的內容亦可為有權解釋所吸納。加之立法解釋草案研究擬定的主體和“法律釋義”編寫的主體皆為法工委，此種吸納將更為可能與直接。試舉一例，全國人大常委會于2014年11月就《民法通則》第99條第1款、《婚姻法》第22條作出的立法解釋，其中有“姓氏體現著血緣傳承、倫理秩序和文化傳統”、*信春鷹：《關于〈全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國民法通則〉第九十九條第一款、〈中華人民共和國婚姻法〉第二十二條的解釋(草案)〉的說明》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2014年第6期。“公民原則上隨父姓或者母姓符合中華傳統文化和倫理觀念”等內容*參見《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國民法通則〉第九十九條第一款、〈中華人民共和國婚姻法〉第二十二條的解釋》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2014年第6期。，在相當程度上便與全國人大常委會法工委編寫的《中華人民共和國婚姻法釋義》中的相關內容類似。*參見全國人大常委會法工委編：《中華人民共和國婚姻法釋義》，法律出版社2001年版，第86-89頁。

(三)隱性立法解釋在行政執法中的應用

隱性立法解釋在政府行政執法中的應用情況，與其在法院審判及人大立法工作中的應用情形類似。也就是說，行政管理人員具體執行法律過程中，若遇到法律規定較為含糊不清之處，其往往會求助于“法律釋義”的解釋。例如，我國《慈善法》于2016年3月通過之后，在尚未正式生效施行之前，為了澄清誤解、統一認識，全國人大常委會法工委和民政部即組織編寫慈善法釋義一書，以供各地在具體執行過程中參考。*闞珂：《準確理解、正確貫徹實施慈善法》，《中國社會報》2016年4月18日，第2版。再如，我國《公司法》于2005年10月修訂之后，為全面準確理解新公司法，全國人大常委會法工委、國務院法制辦、國家工商管理總局亦共同編寫了“公司法釋義”一書，作為工商、商務、財政等管理部門的法律工作者貫徹學習法律、行政法規的普法培訓教材。*參見張永軍：《全面準確釋義新公司法》，《經濟日報》2005年12月28日，第16版。與此同時，行政管理部門借助“法律釋義”以理解法律規定，在具體行政執法活動中亦有所體現。譬如，某工商行政管理部門即根據全國人大法工委編寫的“廣告法釋義”中的解釋，認為立法者的本意不是只把“國家級”、“最高級”、“最佳”這三個詞語認定為絕對化用語，而是明確指出“對商品或者服務的任何表述都不應當是絕對化的”，這樣的絕對化詞語還有很多。*參見胡之群、林衍豐、羅正恩：《對新〈廣告法〉絕對化用語規定條款的理解與適用》，《中國工商報》2016年11月16日，第6版。

(四)隱性立法解釋在法學研究中的應用

分析法學的主張者認為法學的研究對象應為制定法，實際存在的由人制定的法，即人們時常徑自且嚴格使用“法”一詞所指稱的規定，構成了普通法理學的真正對象。*[英]約翰·奧斯丁：《法理學的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2001年版，第2頁。在中國，多數學者認為法學研究的對象就是法，其中包括研究法的產生和發展規律，研究法的制定和實施等。*李龍主編：《法理學》，人民法院出版社、中國社會科學出版社2003年版，第4頁。故法學研究必然與法律解釋關系密切，甚至可以說法學研究的核心任務之一即為詮釋法律規則。因為作為隱性立法解釋的“法律釋義”乃是立法機構對法律規則的一種詮釋，如此一來，在法學研究過程中，研究者自然會對“法律釋義”持有較高程度的關注。詳言之，隱性立法解釋在法學研究中的應用情形可概括如下。

其一，法學研究者將“法律釋義”中的觀點“視為”立法者的觀點。例如，有論者在談及誘惑偵查時指出：“誘惑偵査的界限是犯意誘發，犯意誘發之外的誘惑偵査應當容許使用，否則會妨礙對特定類型案件的偵查。立法者顯然注意到了這一意見：雖然最終通過的條文并未作出調整，但立法機關的釋義書指出，這里的‘不得誘使他人犯罪’主要是指不得誘使他人產生犯罪意圖。這實質上認可了犯意誘發型之外的誘惑偵査具有合法性。”*參見程雷：《誘惑偵查的程序控制》，《法學研究》2015年第1期。又如，有論者指出：“對于自然資源立法中的缺陷與不足，全國人大常委會法工委直言不諱，而且指出此等單行法保障不力的根源，在于立法本身主要立足于方便行政管理而非權利保障。在《中華人民共和國物權法釋義》中，他們坦率地承認：……，因此實踐中也出現了一些侵犯權利人合法權益的行為。”*參見劉練軍：《自然資源國家所有的制度性保障功能》，《中國法學》2016年第6期。

其二，法學研究者通過“法律釋義”中的內容“窺探”立法的經過和理由。例如法工委編寫的《中華人民共和國物權法釋義》介紹了我國《物權法》第149條第1款關于住宅建設用地使用權期間屆滿后自動續期的立法經過：“物權法草案曾根據現行法律的規定，對……作出了規定。但是，物權法草案在向全社會征求意見后，有一些部門和群眾建議……。有人提出，……。同時，有人提出……。考慮到……，目前還缺少足夠的科學依據，應當慎重研究，物權法以不作規定為宜。”*全國人大常委會法工委編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第332頁。對于“法律釋義”中透露的這一立法經過及立法理由，便有法學研究者在研究中予以關注和討論。*參見孫煜華：《在憲法框架內設定住宅用地使用權續期方案》，《法學評論》2016年第6期；王利明：《住宅建設用地使用權自動續期規則》，《清華法學》2017年第2期，等等。

當然，法學研究者對“法律釋義”中的內容亦不乏批評與質疑。如有論者指出：“實踐中盛行的限縮解釋方案源自全國人大法工委就‘廣告代言人’概念所作的‘權威’釋義。……這種解釋方案固然緩解了過度管制立法所帶來的市場風險，但由此導致的法律風險不容忽視。”*宋亞輝：《廣告代言的法律解釋論》，《法學》2016年第9期。亦有論者指出：“在官方對于立法法的釋義中將第82條第5款簡單地定性為‘地方政府規章可以設定臨時性行政措施’，這一定性是受到了我國《行政許可法》第15條第1款的影響，……，因此筆者認為，簡單地比照行政許可法中的規定而將我國《立法法》第82條第5款限縮為‘設定臨時性行政措施’是不妥當的。”*趙一單：《央地兩級授權立法的體系性思考》，《政治與法律》2017年第1期。

三、隱性立法解釋的產生原因

以“法律釋義”為現實載體的隱性立法解釋緣何產生？此問題可分解為三個方面。其一，為何會在有權解釋與學理解釋之外，出現作為兼具二者屬性的隱性立法解釋？其二，隱性立法解釋的主體為何為全國人大常委會法工委？其三，隱性立法解釋為何以“法律釋義”的形態呈現且由出版社以叢書形式出版？筆者認為，隱性立法解釋產生的原因至少有三個方面。

(一)全國人大常委會未能充分行使立法解釋權

根據現行我國《憲法》第67條第1項及第4項的規定，全國人大常委會行使解釋憲法和法律的職權。賦予全國人大常委會解釋憲法法律的職權，乃是因為全國人大常委會是國家立法權的行使者，且為全國人大的常設機關，故其更能夠根據立法意圖，對法律條文明確界定或正確地闡明其內容和含義。*參見蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2003年版，第239頁。此后制定的我國《立法法》對全國人大常委會如何行使法律解釋權(即立法解釋制度)作了更為細致的規定。此種制度安排亦是法律解釋中所謂“立法者意思說”的體現。當然，若法律制定日久，社會情況已有變遷，仍要求拘泥于不合時宜之立法者意思，不免不符人民的法律感情。*楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社2012年版，第134頁。故而，由全國人大常委會解釋法律在理論上亦不乏諸多爭辯與質疑。*參見袁吉亮：《論立法解釋制度之非》，《中國法學》1994年第4期；陳斯喜：《論立法解釋制度的是與非及其他》，《中國法學》1998年第3期；陳麗琴：《質疑立法解釋》，《法學論壇》2002年第3期，等等。

全國人大常委會解釋法律的職權在1954年我國《憲法》中即有明確規定且一直延續至今，然而，全國人大常委會解釋法律的實踐則相當少見。在1996年以前，因全國人大常委會所作的法律解釋沒有被明確稱為“解釋”，所以對哪些法律解釋的理解不盡一致。不過亦有論者經過甄別，認為在我國《立法法》于2000年頒布施行之前，至少有22件法律解釋。*參見鄭淑娜主編：《〈中華人民共和國立法法〉釋義》，中國民主法制出版社2015年版，第135頁。1996年5月15日，第八屆全國人大常委會第十九次會議審議通過《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國國籍法〉在香港特別行政區實施的幾個問題的解釋》，這是全國人大常委會第一次以明示的方式行使法律解釋職權。當然，在此之后，全國人大常委會日益重視自己的法律解釋權，并通過這一權力的行使不斷地完善法律，彌補法律的不足。*魏勝強：《立法機關的法律解釋權評述——從全國人大常委會的法律解釋權說起》，《浙江工商大學學報》2012年第1期。尤其是在2014年，其就我國《刑法》、我國《刑事訴訟法》、我國《民法通則》以及我國《婚姻法》中的具體條文，先后作出八件立法解釋。即便如此，從總體來看，全國人大常委會對法律的解釋依然很少，且解釋的法律主要為我國《刑法》、我國《香港特別行政區基本法》和我國《澳門特別行政區基本法》。

由此觀之，隱性立法解釋產生的原因，在某種意義上而言是全國人大常委會未能充分行使立法解釋職權。因為法律的實施需“仰仗”法律的解釋，在有權法律解釋欠缺的情境之下，具有某些有權解釋特征的隱性立法解釋便得以出現。當然，筆者亦不認為需過分“抬升”全國人大常委會立法解釋的地位和作用，因為立法解釋不可能替代包括司法解釋在內的應用解釋，全國人大常委會更不得以立法解釋對行政、司法機關的具體法律適用活動進行干涉。*黎楓：《論立法解釋制度——兼評〈立法法〉對法律解釋制度的規定》，《政治與法律》2000年第6期。立法機關雖掌握立法者的原意，但其始終無法全面準確地知悉法律實施中的具體問題，而此類法律具體適用過程中的解釋，則需交由司法機關及行政機關的應用解釋予以完成。是故，即便是立法解釋，其亦須保持相當的謙抑性。

(二)法工委的立法職能使其得以接近立法原意

1979年2月，第五屆全國人大常委會第六次會議決定設立全國人大常委會法制委員會。時任全國人大常委會副委員長的烏蘭夫在關于設立全國人大常委會法制委員會的說明中指出：“從現在起，應當把立法工作擺到全國人民代表大會和它的常務委員會的重要議程上來。為此，需要采取相應的組織措施，擬在全國人大代表大會常務委員會設立法制委員會，協助常務委員會加強法制工作”。*王漢斌：《設立法制委員會是加強法制建設的重要措施》，載王漢斌：《王漢斌訪談錄——親歷新時期社會主義民主法制建設》，中國民主法制出版社2012年版，第9頁。此后，第六屆全國人大常委會第二次會議于1983年9月2日決定將“全國人民代表大會常務委員會法制委員會改為全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會”。*參見《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會名單(1983年9月)》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》1983年第4期。

通常而言，法工委是為全國人大及其常委會的立法工作提供專業服務的工作機構，*程湘清主編：《人大常委會主任工作全書》，中國民主法制出版社2013年版，第163頁。然而，法工委的具體職能在法律中并無具體的規定。2007年2月，全國人大機關對立法工作體制作出重要調整，根據此次調整的安排，法工委承擔立法工作的各項職能，負責統籌立法工作全過程，履行規劃、組織、協調、指導和服務等職能。其中，規劃是指負責擬定立法規劃、立法計劃；組織是指負責整個立法工作的組織工作；協調是指負責立法工作部門之間的協調；指導是指要在統一國家法制、統一立法技術規范上履行指導職責；服務是指為全國人大常委會、全國人大各專門委員會的立法工作提供服務。*郭曉宇：《全國人大機關對立法工作體制作出重要調整》，《法制日報》2007年3月1日，第4版。亦有論者根據全國人大常委會官方網站“中國人大網”關于法工委的介紹，將法工委的職能概括為立法輔助職能、立法后職能和法律研究職能三類。*參見褚宸舸：《論答復法律詢問的效力——兼論全國人大常委會法工委的機構屬性》，《政治與法律》2014年第4期。

由上可知，全國人大常委會法工委承擔著相當多的立法職能。這一現狀在法律規定及法制實踐中皆有體現。例如，根據我國《立法法》第36條第1款的規定，列入全國人大常委會會議議程的法律案，法律委員會、有關的專門委員會和常委會工作機構應當聽取各方面的意見。在我國《電影產業促進法》制定過程中，法工委即召開會議，邀請各方面的代表，就法律草案中主要制度規范的可行性、法律出臺時機、法律實施的社會效果和可能出現的問題等進行評估。*參見李連寧：《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國電影產業促進法(草案)〉審議結果的報告》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2016年第6期。再如，我國《立法法》第53條第1款規定，全國人大有關專門委員會、常委會工作機構應當提前參與有關方面的法律草案起草工作，綜合性、全局性、基礎性的重要法律草案，可以由有關的專門委員會或者常委會工作機構組織起草。在我國《國家安全法》制定過程中，中央國家安全委員會辦公室會即同全國人大常委會法工委組建了由十幾個有關部門參加的工作專班，著手進行該法的起草工作。*參見李適時：《關于〈中華人民共和國國家安全法(草案)〉的說明》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2014年第6期。

如此一來，法工委基于其立法職能，其相對于其他國家機關以及全國人大常委會其他工作機構而言更容易接近立法原意。再者，根據我國《立法法》第47條的規定，法工委亦承擔著研究擬訂法律解釋草案的職責。例如在全國人大常委會于2014年4月對我國《刑法》、我國《刑事訴訟法》的有關條文作解釋時，法工委便對刑法、刑事訴訟法執行中需要通過法律解釋解決的問題進行了認真梳理，多次召開座談會，到一些地方進行調研，聽取中央政法各部門、基層干警和專家學者的意見。在此基礎上，起草了關于刑法、刑事訴訟法有關規定的解釋(稿)。*郎勝：《關于〈全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉、〈中華人民共和國刑事訴訟法〉有關規定的解釋(草案)〉的說明》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2014年第3期。有鑒于此，由接近甚至“制造”立法原意的法工委編寫的“法律釋義”，自然成為人們尋找立法原意的權威材料。因此，也就不難理解為何法工委扮演著隱性立法解釋主體的角色。此外，除以“法律釋義”為載體的隱性立法解釋之外，法工委亦借“法律詢問答復”這一特殊形式進行法律解釋，其因在相當程度上僭越著立法解釋者的職責而飽受爭議。*參見魏勝強：《法律解釋權的配置研究》，北京大學出版社2013年版，第178-179頁。

(三)出版社因出版“法律釋義”獲得經濟效益

與此同時，上述“法律釋義”系列叢書乃是以主題出版的形式來呈現的，出版社圍繞著“法律釋義”等主題進行出版，精心策劃、傾力營銷，推出了一系列有規模、有分量的主題出版物，不僅取得了良好的社會效益，而且使主題出版成為出版社新的經濟增長點。*參見肖林霞：《論主題出版的選題策劃及創新》，《出版發行研究》2015年第12期。與此同時，在全面推進依法治國的時代背景之下，諸如釋義解讀類、法治實踐類、理論學術類等與法治相關的主題圖書出版將更為繁盛。*參見潘啟雯：《依法治國話題正熱，主題出版大有可為》，《中國出版傳媒商報》2014年11月14日，第9版。簡而言之，隱性立法解釋以出版社出版的“法律釋義”等叢書形式呈現，乃是因為出版社可借此類主題的圖書出版，獲得相當的經濟效益。

四、隱性立法解釋的正當性難題

法工委具備立法工作職能，以及全國人大常委會法律解釋實踐欠缺的現實，使得普遍編寫“法律釋義”等系列叢書的現象較為普遍，并有意或無意地將其送上“隱性立法解釋”的位置。然而在此過程中，法工委的職能與“法律釋義”的效力之間會出現“有實無名”的正當性難題。

(一)效力難題：隱性立法解釋的效力難以證成

如前所述，隱性立法解釋在法律實施的諸多場域中發揮著相當的功能，在司法審判、行政執法、地方立法等功能場域具備了某種意義上的法律效力。一般來說，隱性立法解釋的效力來源可概括為兩個方面：一是法工委的立法職能，此為隱性立法解釋具有法律效力的權力來源；二是法律實踐對法律解釋的需求與全國人大常委會法律解釋供給不足之間的矛盾，此為隱性立法解釋具有法律效力的現實需要。然而，這二處所謂的“效力來源”其實并未能充分證成隱性立法解釋的法律效力，因此在實踐中以隱性立法解釋作為參照與依據，尤其是在裁判文書中將其作為裁判依據，便成為不無疑問之事。

其一，法工委并非法律解釋的適格主體。我國《憲法》和我國《立法法》均未賦予法工委法律解釋的職權，雖然我國《立法法》將“研究擬訂法律解釋草案”的職能交由包括法工委在內的常委會工作機構來行使，但這絕非意味著法工委可將其“幕后”的職能轉變為“幕前”的職權。當然，亦有論者指出，《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》規定的“不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋”，其中的“主管部門”是指法律執行的主管部門，包括國務院辦公廳、各部、各委員會，也包括全國人大常委會工作機構。*參見喬曉陽主編：《中華人民共和國立法法講話》，中國民主法制出版社，2007年版，第179頁。筆者以為，并不能由此認為法工委有解釋法律的權力，一是因為在此后制定的效力位階更高的我國《立法法》中，已無“由國務院及主管部門”解釋“法律、法令”的規定，二是因為上述決議并未明確其中“主管部門”的具體范圍。

其二，隱性立法解釋的有效性并不能說明其正當性。如上所述，隱性立法解釋的產生原因及其“效力來源”，在相當程度上乃是由于“法律釋義”能夠滿足法律實踐對法律解釋的需求。此種邏輯彰顯著實用主義的某些秉性，即一個觀念之所以是真的，就是因為它是有用的，觀念的真理性在于觀念的效用。*參見涂紀亮：《美國哲學史(第二卷)：二十世紀上半葉的美國哲學》，河北教育出版社2000年版，第122頁。然而，不論實用主義如何強調實際的效果、如何強調事物的工具意義，人們仍會對行動中法律的正當性提出疑問。*劉星：《法律是什么：20世紀英美法理學批判閱讀》，中國法制出版社2015年版，第101-102頁。在近現代民主政治中，政治權力的產生及運作被置于既定規則的嚴格控制和監督之下，政治權力受到法治的嚴格限制和約束，政治權力的有效性與政治正當性關聯應當建立在政治權力對規則即對憲法和法律的遵從基礎上。沒有政治權力對規則的遵從，無論政治權力怎樣具有有效性，政治權力也失去了它的現代民主性質。*戴木才：《政治文明的正當性——政治倫理與政治文明》，江西高校出版社2004年版，第137頁。若依此邏輯，隱性立法解釋雖然能滿足人們對“效用”的期待，但法工委“名不正言不順”的困境，則會使隱性立法解釋的正當性“大打折扣”，甚至難以成立。

(二)實踐難題：“法律釋義”叢書質量良莠不齊

“法律釋義”作為一種隱性立法解釋，得以在法律實踐諸多場域發揮功能的原因之一，即在于其編寫主體為承擔立法工作職能的法工委。除隱性立法解釋的效力難以證成之外，其若欲在實踐中發揮積極效應，還需“法律釋義”在內容及形式上有較高的質量。如前所述，隱性立法解釋是一種兼具有權解釋與學理解釋特征的法律解釋形態，故而其質量要求亦需同時體現有權解釋及學理解釋的特征：其一，有權解釋特征要求隱性立法解釋所反映的乃是立法者的原意，故需要在“法律釋義”中盡可能全面地呈現法律條文的形成過程，包括法律條款的起草根據，立法者的討論爭辯等內容；其二，學理解釋特征要求“法律釋義”中觀點的提出需以必要的學理論證為前提，同時，還應遵守必要的學術規范。然而，“法律釋義”的質量在實踐中卻表現得不盡如人意。

雖然“法律釋義”的質量不高，但因其具有隱性立法的特殊“身份”，其消極效應亦得以擴展至法律實踐活動。因為“法律釋義”這種不具有法律效力的立法原意揭示方式原本是非正式的、輔助的方式，但由于長期以來我國立法程序的科學性不足，正式的、具有法律效力的立法意圖展示方式極為欠缺，“法律釋義”不僅是社會公眾領會法律意圖的重要工具，也成為了司法解釋起草人員的重要參照。因此，若“法律釋義”的內容不夠正確或不甚合理，以此為參考的立法、司法及執法等法律實踐活動也會由此“蒙冤”。例如，有論者以我國《刑事訴訟法》規定的非法證據排除規則為對象進行研究，并認為立法機關工作機構在其“法律釋義”中對“刑訊逼供”似乎作了擴大化的理解，且這種“似乎擴大化”的理解方式經由最高人民法院的解釋、最高人民檢察院的規則的明確接受而反向進入到規范化渠道。*參見程雷：《非法證據排除規則規范分析》，《政法論壇》2014年第6期。

(三)民主難題：立法輔助機構缺乏民意代表性

如上所述，隱性立法解釋雖有別于權威解釋，但權威解釋與隱性立法解釋是彼此借鑒吸收，相輔相成的。也就是說，法工委在研究擬定法律解釋草案的過程中，通常會有意或無意地參考其所編寫的“法律釋義”。如此一來，隱性立法解釋中的觀點便難免會體現在全國人大常委會所作的有權立法解釋中。即便如此，隱性立法解釋的內容若欲具備嚴格意義上的法律效力，亦須經由上述略顯“繁瑣”的過程“上升”為權威解釋。究其緣由，即在于隱性立法解釋的內容，在這一“繁瑣”的過程中獲得了全國人大常委會的通過，進而具備了民主層面的正當性。相對而言，純粹的“法律釋義”形態的隱性立法解釋，因法工委缺乏民意代表性而無法獲得充分的民主正當性。

如前所述，法工委僅是全國人大及其常委會的立法輔助機構，在實踐中，法工委作為立法官僚化的制度平臺，使得一批具有專業知識的非民選“立法工作人員”，在從“前法律制定階段”到法律適用的整個過程中形成了支配性地位。有論者稱此般現象為立法官僚化，即在立法過程中，立法權由權力機關(名義上的立法者)向其常設機構、專門委員會、工作機構(實質立法者)的轉移。*王理萬：《立法官僚化：理解中國立法過程的新視角》，《中國法律評論》2016年第2期。上述立法民主化與立法官僚化之間的張力，其實亦是在正當性與有效性之間“徘徊”的結果。

在1982年制定我國《憲法》的過程中，考慮到全國人大代表人數較多，不便經常進行工作、行使職權，而全國人大常委會委員實際上也可以說是常務代表，是代表各方面的，人數又比較適當，經常開會比較方便，*彭真：《關于中華人民共和國憲法修改草案的說明》，載中央文獻研究室編：《三中全會以來重要文獻選編》(下)，人民出版社1982年版，第1271-1272頁。故而將原來屬于全國人大的一部分職權交由其常委會行使。然而，全國人大常委會雖是全國人大的常設機構，但其同樣存在某種程度的“人數較多、不便經常開會”等問題，各專門委員會及常委會工作機構便應運而生，其目的即在于提高常委會的議事效率，完善常委會職能。*陳丕顯：《全國人民代表大會常務委員會工作報告(1988年)》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》1988年第4期。很顯然，在民意機構內部設立常設機構的功能是以官僚性質的機構來控制“笨重”的民意機構，但是，民意機構一旦被它的常設機構控制，國家政治生活中民主的一面可能會被官僚的一面壓倒。*參見涂四益：《蘇聯斯大林憲法之蘇維埃制度和中國五四憲法之人民代表大會制度》，載傅華伶、朱國斌主編：《憲法權利與憲政——當代中國憲法問題研究》，香港大學出版社2011年版，第92頁。

五、兼顧有效性與正當性的改革路徑

從理論上而言，正當性和有效性程度都很高的制度設計無疑是最為理想的制度形態，但是，實踐中往往只得“退而求其次”。通常來說，此時“次優”方案的設計思路大體有二：或者有效性較高，而正當性較低；或者正當性較高，有效性較低。上述法律詢問答復制度及“隱性立法解釋”制度所遵循的即為第一種設計思路。不過，一個高度有效然而不合法(正當)的系統，比那些有效性相對較低、合法性高很多的系統更不穩定。*[美]西摩·馬丁·李普塞特：《政治人——政治的社會基礎》，張紹宗譯，上海人民出版社1997年版，第59頁。有鑒于此，當人們在思考如何改進“隱性立法解釋”制度時，就需要從正當性補強及有效性維持兩個方面進行展開。

隱性立法解釋正當性的欠缺集中體現為法工委職能與“法律釋義”效力之間的張力，故而欲補強其正當性，相應地需要有效規范法工委職權以及合理界定“法律釋義”的效力。當前，法工委在編寫“法律釋義”的過程中存在諸多“失范”問題，如對“法律釋義”的要素和特征把握不準確；釋義名稱不規范，有的稱釋義，有的稱解讀；*參見涂青林：《地方立法要“軟”“硬”兼施——建構地方性法規釋義及其配套機制》，《人民之聲》2012年第11期。“法律釋義”署名及出版社選取不統一，等等。為此，應當通過一定的規則來規范法工委編寫“法律釋義”的行為。再者，實踐中廣泛應用“法律釋義”雖可“歸咎于”權威解釋的欠缺，但亦不可否認此種做法的合法性風險。同時，鑒于“法律釋義”在諸多功能場域發揮著積極效應，對“法律釋義”視而不見或棄之不用既不可能亦無必要。為此，可行的方案是將“法律釋義”的效力限于合理的范圍之內，例如裁判文書的說理、學術研究的討論等，而不應直接以“法律釋義”作為司法裁判和行政執法的依據。當然，無論是正當性的補強抑或是有效性的維持，其都是在隱性立法解釋這一“次優”方案基礎上展開的；只有使全國人大常委會的法律解釋權得以充分行使，才是兼顧有效性與正當性的“最優”方案。

(責任編輯：姚 魏)

劉怡達，武漢大學法學院博士研究生，武漢大學憲政與法治國家研究中心研究助理。

*本文系教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目“推進人民代表大會制度理論和實踐創新研究”(項目編號：14JZD003)的階段性成果。

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