論行政協議訴訟各類判決方式之關系*

陳思融

(浙江大學法學院，浙江杭州310018)

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實務研究

論行政協議訴訟各類判決方式之關系*

陳思融

(浙江大學法學院，浙江杭州310018)

修改后的《中華人民共和國行政訴訟法》及其司法解釋規定了履行判決、補救判決、賠償判決、補償判決、確認有效判決、解除判決、確認無效等幾種行政協議判決方式。以行政協議補救判決為中心，結合司法實踐中的案例，分析其他行政協議判決方式、行政行為補救判決與該判決之間的關系，對于修法后正確適用各類行政協議判決方式，具有重要的理論和實踐意義。

行政協議訴訟；行政協議判決方式；行政協議補救判決

2014年修改后的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱：《行政訴訟法》)將行政協議納入了行政訴訟的受案范圍，并采取了對行政協議的判決形式予以單獨規定的立法模式。《行政訴訟法》第78條規定：“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項規定的協議的，人民法院判決被告承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等責任。被告變更、解除本法第十二條第一款第十一項規定的協議合法，但未依法給予補償的，人民法院判決給予補償。”該條規定了行政協議的履行判決、補救判決、賠償判決以及補償判決四種判決方式；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》(以下簡稱：《適用解釋》)第15 條又新增了行政協議的確認有效判決、解除判決以及確認無效判決三種判決形式。*《適用解釋》第15條規定：“原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協議或者單方變更、解除協議違法，理由成立的，人民法院可以根據原告的訴訟請求判決確認協議有效、判決被告繼續履行協議，并明確繼續履行的具體內容；被告無法繼續履行或者繼續履行已無實際意義的，判決被告采取相應的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。原告請求解除協議或者確認協議無效，理由成立的，判決解除協議或者確認協議無效，并根據合同法等相關法律規定作出處理。被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協議，給原告造成損失的，判決被告予以補償。”以上行政協議判決方式的明確，為行政法庭法官解決行政協議案件提供了新的“武器裝備”，但法律及其司法解釋對以上“武器裝備”的使用尚缺乏細致的規定，因此，對于上述行政協議判決方式，特別是各類判決方式之間關系的研究，對于修法后正確適用各類行政協議判決方式，具有重要的理論和實踐意義。

本文將以行政協議補救判決為中心，結合司法實踐中的案件，分析行政協議補救判決與履行判決、賠償判決、確認有效判決、解除判決、確認無效判決之間的關系，由此明確各類行政協議判決方式之間的關系。另外，《行政訴訟法》第76條*《行政訴訟法》第76條規定：“人民法院判決確認違法或者無效的，可以同時判決責令被告采取補救措施。”同樣規定了適用于單方行政行為*由于通說認為行政協議也是一種行政行為，因此為了區別行政行為、行政協議行為與傳統單方行政行為三個概念，本文就傳統單方行政行為均統稱為“單方行政行為”，其含義相當于我國臺灣地區行政法上的“行政處分”概念，是指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。的“判決責令被告采取補救措施”的補救判決，本文也將一并分析行政協議補救判決與行政行為補救判決之間的關系。*為了便于論述行政協議補救判決與行政行為補救判決的關系，本文暫且將《行政訴訟法》第78條以及《適用解釋》第15條中的采取補救措施判決稱為“行政協議補救判決”，將《行政訴訟法》第76條規定的采取補救措施判決稱為“行政行為補救判決”。

一、行政協議補救判決與確認有效判決、繼續履行判決的關系

(一)確認有效、繼續履行判決作為第一順位的判決形式

根據《行政訴訟法》第78條的規定，首先可以分析繼續履行協議判決、補救判決與賠償判決三者之間的關系。在該法條中，以“或者”一詞連接了上述三種判決方式，這似乎意味著當被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除協議時，人民法院可以基于其裁量權在繼續履行協議判決、補救判決與賠償判決三者之間進行選擇，即這三者之間并無先后適用順序的規定。梁鳳云法官指出，《行政訴訟法》第78條是借鑒了我國《合同法》第107條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”的規定，由此將繼續履行、采取補救措施以及賠償損失明確為行政協議案件的“違約責任”。*梁鳳云：《行政協議案件的審理和判決規則》，《國家檢察官學院學報》2015年第4期。在民法上，這三種違約責任是并列關系，可由債權人進行選擇，而不能以法律規定的先后次序而認為有適用上的先后次序。*韓世遠：《合同法總論》(第三版)，法律出版社2011年版，第612頁。僅就《行政訴訟法》第78條的規定來看，上述論斷似乎可以同樣適用于行政協議的判決，即繼續履行協議判決、補救判決、賠償判決無先后適用順序。

然而《適用解釋》第15 條對《行政訴訟法》第78條進行了具體化，由此給繼續履行協議判決、補救判決與賠償判決安排了適用的優先順序。根據《適用解釋》第15條的規定，繼續履行行政協議判決是處于首要考慮的判決形式，當行政協議有效，且被告不依法履行、未按照約定履行協議或者單方變更、解除協議違法時，應根據原告訴請首先適用確認有效判決或者繼續履行協議判決。通說認為，“行政合同由于其合意性，其存續性(力)應當比單方面作出的國家行為強”，因為“行政協議借助公民同意而成立，可以包含在單方法律行為特別是行政行為方面不適法的處理內容。行政合同的法律限制和瑕疵感染性要小一些，這一點——反過來看——也賦予其較強的存續力”，*[德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2002年版，第379頁。“行政契約之性質，系因雙方意思合致，既有對方意思之參與，則在雙方均有締約意愿之情況下，并為使公共行政任務得以達成，宜使行政契約盡量有效為原則”。*陳慈陽：《行政法總論》，翰蘆圖書出版有限公司(臺北)2005年版，第551頁。也有學者指出，一般情況下，為了維護公共利益，法院應當盡可能保證行政協議的有效性，盡可能使行政協議得到繼續履行。因此，繼續履行是首先要考慮的違約承擔方式。*同前注⑤，梁鳳云文。補救判決的作出，是在行政協議有效的前提下，被告無法繼續履行或者繼續履行已無實際意義時，即不具備繼續履行協議的可能性和現實性條件時才能作出的判決，因此，確認協議有效是作出補救判決的前提條件之一，而相對于繼續履行判決，補救判決是處于第二順位的判決形式。

(二)確認有效、履行判決與補救判決并用

關于補救判決與履行判決的關系，另一個需要深入研究的問題是，確認有效判決或者履行判決能否和補救判決并用？

根據《適用解釋》第15條的規定，在被告違法單方變更、解除協議時，法院可作出確認有效判決或者繼續履行判決，此處會產生一個邏輯上的矛盾：原行政協議都已經被行政機關單方變更或者解除，那么法院是確認變更或解除前的協議有效，還是確認變更或解除后的協議有效？對于已經變更或解除的行政協議，又何來繼續履行的基礎？

產生上述邏輯矛盾的原因在于，單方變更解除協議的行為有可能是單方行政行為。在2014年我國《行政訴訟法》修改之后，最高人民法院行政庭有關法官指出：“對單方變更解除協議的行為不能一概而論。如果法律規范規定了行政機關可以單方變更解除協議，行政機關實施單方變更解除行為的，屬于單方行政行為。……如果法律法規沒有規定行政機關可以單方變更解除合同，但是合同約定可以變更解除的，行政機關的行為應當適用民事法律規范。”*江必新、梁鳳云：《最高人民法院新行政訴訟法司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第146-147頁。也有法官在行政訴訟法修改之前就指出：“對行政機關依據行政職權單方變更或者解除行政合同的行為，行政相對人不服依法提起行政訴訟的，人民法院應當受理。”*蔡小雪：《行政機關依職權改變行政合同的行為具有可訴性》，《人民司法(案例)》2013年第4期。該法官實際上就是將行政機關依職權單方變更解除行政協議的行為認定為行政行為，而認為應當被納入行政訴訟的受案范圍。司法實踐中也有法官在判決書中明確指出：“高村鎮鎮政府對其簽訂的行政合同，在實施行政管理過程中，根據第三人葛龍海的申請，解除與其葛春海簽訂的退耕還林合同，符合法律規定，沒有超越職權，該具體行政行為合法有效。”*參見河南省鶴壁市中級人民法院(2009)鶴行終字第20號行政判決書。由此，當法律規范規定了行政機關可以單方變更解除協議時，行政機關的單方變更解除協議的行為被認定為單方行政行為，根據單方行政行為效力理論，其一生效即刻對相對人產生拘束力，行政機關自身也要受到存續力的約束。*參見翁岳生等：《行政法》，中國法制出版社2009年版，第648頁、第651頁。這就意味著，當被告作出了單方變更解除協議的單方行政行為時，即發生了行政協議變更或解除的法律效果，由此導致原行政協議變更為新的行政協議，或者原行政協議因解除行為而失去法律效力。此時，法院審理認為被告單方變更解除協議違法而作出繼續履行判決，就會出現繼續履行因違法變更行為而導致的已經發生變更的行政協議，或者繼續履行因違法解除行為而導致的已經失去法律效力的行政協議的奇怪現象。

在《適用解釋》制訂過程中，“有人明確指出，行政機關單方變更和解除協議具有形成力，單方變更或者解除后，協議已經不復存在，法院不能作出繼續履行的判決”。*同前注⑩，江必新、梁鳳云書，第156頁。《適用解釋》的制定者則認為：“行政機關單方變更解除協議的，行政訴訟法賦予公民、法人或者其他組織訴權，目的就在于保障公民、法人或者其他組織在行政協議中的合法權益，如果認為行政機關變更、解除合同，合同就不復存在的話，那就意味著行政機關可以隨意變更、解除的方式終止合同效力或者不履行，這顯然是不符合立法原意的。因此，行政機關單方變更解除協議的，該協議確定的權利義務關系仍然繼續存在，行政機關拒不履行的，人民法院可以判決其繼續履行。”*同前注⑩，江必新、梁鳳云書，第156-157 頁。這一解釋明顯與單方行政行為的效力理論相違背。

在《行政訴訟法》修改實施以前，司法實踐中針對原告請求確認行政機關解除行政協議違法并繼續履行行政協議的訴訟請求時，也出現了兩種做法。其一，僅判決撤銷違法解除協議的行為。在葛春海與淇縣高村鎮人民政府、葛龍海行政合同糾紛案中，*參見河南省鶴壁市中級人民法院(2009)鶴行終字第20號行政判決書。一審原告請求判令淇縣高村鎮鎮政府于2008年5月30日解除與葛春海簽訂的退耕還林行政合同違法，并請求判令繼續履行該退耕還林合同，法院認為高村鎮鎮政府作出的解除退耕還林合同通知違反法定程序，且該通知也未對合同解除后雙方的權利義務作出明確界定處理，因而判決撤銷淇縣高村鎮人民政府作出《關于解除葛春海浮山退耕還林合同的通知》。此案中并未對原告要求的判令繼續履行行政協議的訴訟請求予以判決，這種做法有可能會面臨因遺漏當事人的訴訟請求而被裁定發回重審的風險。其二，法院以請求判令繼續履行合同與請求撤銷解約行為屬于兩個不同性質的訴，不能在一個案件中解決為由，對繼續履行合同請求不予審理。在朱金定與唐河縣國土資源局土地行政管理上訴案中，*參見河南省南陽市中級人民法院(2014)南行終字第66號行政判決書。法院認為唐河縣國土資源局于2012年12月27日作出的《解除掛牌成交確認書通知》程序違法，主要事實不清，證據不足，適用法律不當，判決撤銷解約行為，但同時認為朱金定上訴請求判令繼續履行掛牌成交確認書及簽訂出讓合同，與本案撤銷之訴不是同一個法律關系，是兩個性質不同的訴訟標的，對此不予審理。在2014年修改的我國《行政訴訟法》實施以前，剝離解除行政協議這一單方行政行為和履行行政協議這一行政行為關系，以解決不對應行政審判庭受案范圍的合適做法，在此次修改的《行政訴訟法》實施以后便不再合理，因為行政協議案件已經被明確列入行政訴訟受案范圍內，法院不能再以履行行政協議與解除協議行為不屬于同一法律關系為由而不予審理。

因此，《適用解釋》第15條明確在被告違法單方變更解除行政協議時，法院可以作出繼續履行判決，這就很好地回應了司法實踐中面臨的上述問題。然而新的問題也由此產生，即如何在不違背行政法關于行政行為效力理論的同時，正確適用履行判決。根據《行政訴訟法》第78條的規定，除了被告不依法履行、未按照約定履行時可作出補救判決以外，在被告違法變更、解除協議時，同樣可以作出補救判決。由此，上述問題的解決方法可以是在作出履行判決的同時，作出補救判決要求被告撤銷違法的單方變更解除行為，以恢復原行政協議的法律效力。特別是對于實踐中有行政機關采取告知函、通知等形式告知行政協議相對方單方變更解除行政協議的情形下，*在實踐中，行政機關經常會以“通知”、“告知函”等形式單方面變更、解除行政協議，如葛春海與淇縣髙村鎮人民政府、葛龍海行政合同糾紛案中，行政機關即以通知的形式單方解除行政協議，參見河南省鶴壁市中級人民法院(2009)鶴行終字第20號行政判決書。另還可參見河南省南陽市中級人民法院(2014)南行終字第66號行政判決書；湖南省永州市中級人民法院(2015)永中法行終字第105號行政判決書。在告知函、通知等行政行為的外在表現形式未被撤銷前，其對行政相對人和行政機關仍然發生拘束力，原行政協議仍然處于被變更或喪失法律效力的狀態，當法院審查認為行政機關的單方變更解除行為違法時，應當在作出履行判決要求被告行政機關繼續履行原行政協議中設定的權利義務的同時，作出補救判決要求行政機關撤銷違法的單方變更解除行為，以排除違法單方變更解除行政行為的拘束力，從而恢復原行政協議的法律效力。

綜上所述，當行政機關違法單方變更解除行政協議時，為排除行政機關單方變更解除行政協議這一單方行政行為的拘束力，以恢復原行政協議的法律效力，法院需在作出確認有效判決或者履行判決的同時作出補救判決。此時，則出現了確認有效判決、履行判決和補救判決予以并用的情形。

二、行政協議補救判決與賠償判決的關系

(一)補救判決與賠償判決并用

對于賠償判決與行政協議補救判決的關系，《適用解釋》中“給原告造成損失的，判決被告予以賠償”的規范描述，雖然是緊跟在補救判決之后的，但這并不表示其僅限適用于作出補救判決的情形。我國《合同法》第112條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。”這就意味著，在民法上，除非違約方已經賠償了受害人在合同正常履行狀態下所應獲得的全部利益，且受害人不宜要求作出實際履行，否則，損害賠償與實際履行是可以并用的。二者可以并用的主要原因在于，實際履行雖然具有實現當事人的訂約目的的特點，但是僅僅有實際履行仍不足以彌補債權人的損失，在瑕疵履行的情況下，如果瑕疵可以修補，債權人有權要求債務人修補瑕疵，并由債務人承擔修補費用，但修補后如仍存在債權人因瑕疵履行而遭受損害的，債權人仍有權要求損害賠償。同樣，在行政協議領域，“原告合法權益因為被告的‘不依法履行、未按照約定履行’、‘單方變更、解除協議’行為受到損失的，在判決被告繼續履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當予以賠償”。*同前注⑩，江必新、梁鳳云書，第157頁。除非被告已經賠償了受害人在協議正常履行狀態下所有應獲得的全部利益，且受害人不宜要求作出繼續履行的情形外，賠償損失和繼續履行判決、補救判決是可以并用的。

(二)補救判決優先于賠償判決予以適用

對于補救判決與賠償判決的關系，需進一步解決的問題是，在確認協議有效時，原告主張繼續履行并賠償損失，在協議仍有履行可能性和現實性時，法院可判決繼續履行并賠償損失，但如果此時協議已經喪失履行可能性和現實性，即被告無法繼續履行協議或者繼續履行已無實際意義時，法院能否跨過補救判決，而直接作出賠償判決？就《行政訴訟法》第78條的規范表述來看，其僅以“或者”一詞規范了補救判決與賠償判決的關系，這似乎意味著立法對于補救判決與賠償判決的適用并無先后順位的規定，將兩者的適用裁量權賦予了法院，而《適用解釋》第15條雖然明確了履行判決與補救判決的關系，確定了履行判決的第一順位地位，但對于補救判決與賠償判決是否存在先后順序問題，其仍然未予以明確，而在補救判決之后，直接以“給原告造成損失的，判決被告予以賠償”的規范表達方式規定賠償判決，此時能否因法律規范表達中出現的先后順序而認定補救判決和賠償判決具有適用上的先后順序呢？

根據行政法上的“第一次權利保護”優先原則，*林三欽：《行政法上救濟管道的選擇——第一權利保護與第二次權利保護之區別》，《臺灣本土法學雜志》(臺北)2001年第26期。當人民在行政法上的權利受到侵害時，首先應思考的是“如何將侵害排除”，使其權利不再受侵害；如果當事人所遭受的權利侵害已形成無法除去的財產上或精神上的損害，則應由“第二次權利保護”補償其財產上或精神上的損害，即“第二次權利保護”的功能在于“既成損害之填補”。《行政訴訟法》中雖沒有明文規定第一次權利保護優先原則，但《適用解釋》第15條中確認履行判決的第一順位，其實際上就體現了第一次權利保護優先原則，對于有效行政協議的繼續履行可以直接排除行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除行為造成的侵害。因此，在分析補救判決與賠償判決的關系時，也應當考慮行政法上的第一次權利保護優先原則，優先考慮能夠直接排除侵害的判決形式，補救措施是指在行政協議有效的前提下，行政機關采取的消除爭議或者緩解矛盾的措施，*同前注⑤，梁鳳云文。其目的則在于盡可能的排除侵害；補救判決是以“權利侵害的排除”為功能目標的判決，應屬于“第一次權利保護判決”，*陳思融：《論行政訴訟補救判決的功能》，《四川師范大學學報》2015年第5期。而賠償判決則應當是在當事人所遭受的權利侵害已形成無法除去的財產上或精神上的損害時，補償其財產上或精神上的損害的判決形式。由此，補救判決應當具有優先于賠償判決的適用順位，當行政協議有效，但被告無法繼續履行協議或者繼續履行已無實際意義時，法院不能跨過補救判決直接適用賠償判決，應當優先考慮適用補救判決，只有在無法通過補救判決排除權利侵害時，才能適用賠償判決。

三、行政協議補救判決與解除判決、確認無效判決的關系

《適用解釋》第15條第2款規定：“原告請求解除協議或者確認協議無效，理由成立的，判決解除協議或者確認協議無效，并根據合同法等相關法律規定作出處理。”僅就法規范表述來看，在行政協議案件中，補救判決與解除判決、確認無效判決似乎沒有任何關系，這是否意味著在人民法院作出解除判決或者確認無效判決時，沒有適用補救判決的可能性呢？

(一)補救判決與解除判決并用

在行政實踐中，當行政機關與行政相對人之間的行政協議成立并生效后，為了履行該行政協議，行政機關往往會作出相應的單方行政行為，以保證行政協議得以履行。在山東某有限公司訴濟南市某管理局行政合同糾紛案中，*參見山東省濟南市市中區人民法院(2012)市行初字第36號行政判決書。被告濟南市xx管理局認為原告山東某有限公司未履行“濟南市xx陣地使用權出讓合同”約定的義務，而向原告下達了“繳費決定書”，要求其交納出讓金675萬元及逾期付款違約金568.125萬元。該“繳費決定書”同時載明：如不服本決定，可以在收到本決定之日起60日內向濟南市xx申請行政復議，或在3個月內向法院提起行政訴訟。此案件中行政機關作出的“繳費決定書”即是一個為保證行政協議履行而作出的單方行政行為。另外，在相當部分行政協議中，常常會有一些協議條款是需通過作出行政行為的方式予以履行的。例如根據國有土地使用權出讓合同的相關條款，約定出讓人(行政機關)應當在特定時間內依法為受讓人辦理出讓土地使用權登記。顯然，土地行政主管部門具有為使用土地的單位和個人辦理登記的行為即屬于行政行為。在山東某有限公司訴濟南市某管理局行政合同糾紛案中，雙方在使用權出讓合同中約定“甲方濟南市某管理局須按照相關規定為乙方辦理‘xx設置許可證’”，此處辦理許可證的行為同樣是單方行政行為。

上述行政實踐中以單方行政行為作為履約手段，只要有法律規定為依據，并且其作出的行政行為符合傳統行政行為司法審查中應符合的合法要件，這種以作出行政行為的方式履行行政協議或者保證行政協議得以履行并不會遭遇合法性要求的難題，理論上也越來越傾向于認為“若以行政契約約定，或法律規定但透過行政契約加以具體化，以行政處分(筆者注：單方行政行為)作為履約手段時，可以并用，自不待言；行政機關能否作成行政處分，便完全取決于法律規定”。*M. Payandeh, Verwaltungsvertrag und Verwaltungsaktbefugnis, DOV 2012, S 590-596. 轉引自江嘉琪：《德國(含歐盟)行政契約理論發展之趨勢》，臺灣行政法學會主編：《行政契約之基礎理論、法理變革及實務趨勢/行政程序法之最新發展》，元照出版公司(臺北)2013年版，第17頁。由此，當行政機關依據法律規定在行政協議履行過程中作出了相應單方行政行為，該行政行為的合法性應該得到承認。

接下來會面臨的問題是，當原告因為不可抗力導致行政協議目的不能實現、行政機關一方遲延履行主要義務且經催告后在合理期限內仍未履行等等原因而請求解除行政協議，*《適用解釋》第15條規定的解除主要針對法定解除情形，人民法院可以適用合同法關于法定解除的規定，判決解除協議。結合我國《合同法》第94 條的規定，人民法院判決解除協議的情形主要有：因不可抗力致使不能實現合同目的；在履行期限屆滿之前，行政機關一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要義務；行政機關一方遲延履行主要義務，經催告后在合理期限內仍未履行；行政機關一方遲延履行義務或者有其他違約行為致使不能實現協議目的；法律規定的其他情形。參見前注⑤，梁鳳云文。并獲得法院的支持而判決解除行政協議時，原來在解除行政協議以前，行政機關為保證行政協議的履行或者為履行行政協議條款而作出的合法的行政行為應如何處理。在前述山東某有限公司訴濟南市某管理局行政合同糾紛案中，法院以“合同目的無法實現”為理由，判決濟南市某管理局履行解除與原告山東某有限公司2006年12月15日簽訂的“濟南市xx陣地使用權出讓合同”的行政職責，而對于濟南市某管理局為保證合同履行而作出的“繳費決定書”行政行為，法院認為“在雙方原行政合同解除的情況下，不應再執行。上述“繳費決定書”的執行力問題涉及雙方權利義務，應由被告在解除雙方簽訂的《濟南市xx陣地使用權出讓合同》的同時予以確定”，而作出判決要求被告“并對原、被告合同解除后的相關權利義務予以處理”。在該案中，法院以不明確具體內容的履行判決的方式，將解除行政協議，以及處理行政機關在履行行政協議過程中作出的行政行為，都認定為行政機關的職權，由行政機關自身予以處理。其在判決書中寫到：“本案原告請求法院判決解除原、被告之間行政合同，該請求理由正當。但行政訴訟中不宜以判決方式直接調整原、被告之間的具體權利義務。司法審查以監督或督促行政機關作為及不作為為主要任務，故本案應當通過督促被告履行職責來解決案件的爭議問題為宜。”這不可謂不說是法官在《行政訴訟法》此次修改以前，發揮其司法實踐智慧對以上問題作出的回應。

然而在此次《行政訴訟法》修改以后，特別是《適用解釋》第15條第2款已經明確增加了“解除判決”這一判決形式后，對于符合法定解除條件的行政協議，法院無需再以解除協議是行政機關的職責而曲線救國地作出履行判決，而可以根據原告請求直接作出解除判決解除行政協議。此時法官尚需面臨的問題是，應如何處理行政機關因履行行政協議或者為保證行政協議履行而作出的行政行為。第一，法院在判決解除行政協議的同時，應當對行政協議解除前，行政機關因履行行政協議或者為保證行政協議履行而作出的行政行為予以審查，并作出相應的判決。因為對是否具備解除行政協議理由的審查和對為履行行政協議或保障行政協議得以履行的行政行為的審查，二者都是基于行政協議這一行政法律關系而發生的行為，*學界已經有相當多人對傳統行政行為形式理論予以反思，并認為行政法律關系理論可作為行政法學體系建構的另一主要支柱。參見賴恒盈：《行政法律關系論之研究》，元照出版有限公司(臺北)2003年版；魯鵬宇：《論行政法學的阿基米德支點——以德國行政法律關系論為核心的考察》，《當代法學》2009年第5期。因此，筆者認為，圍繞同一行政法律關系產生的行政爭議，應當在同一審判程序中予以解決。圍繞同一行政法律關系產生的行政爭議，對同一法律關系所產生的有關訴求，應當在同一審判程序中予以解決。第二，對于行政機關為履行行政協議或為保證行政協議履行而作出的行政行為，在行政協議被解除以前，如果生效的行政協議是行政機關作出相應行政行為的法律事實，且該行政行為的作出有相應的法律依據，并符合傳統行政行為司法審查中應符合的合法要件，則此時該行政行為應被判定為合法。然而，當行政協議被判決解除以后，行政協議失去法律效力，而以該行政協議為根據作出的行政行為，除非其尚有其他法律根據的支持，則失去其繼續存在的理由。因此，法院應當作出相應判決，要求被告行政機關撤回以行政協議為根據的行政行為；當然，如果行政機關為履行行政協議或保證行政協議履行的行政行為本身就是違法的行政行為，則法院原則上應當要求被告行政機關撤銷以行政協議為根據的行政行為。《行政訴訟法》以及《適用解釋》中規定的補救判決可以成為完成此項任務的最佳判決形式，即法院在判決解除行政協議的同時，責令被告行政機關采取相應的補救措施，撤回或者撤銷已經失去行政協議這一存在基礎的，為履行行政協議或為保障行政協議的履行而作出的相應行政行為。

綜上所述，雖然《適用解釋》第15條第2款在增加行政協議解除判決時，并沒有明文規定法院在作出解除判決時，可以同時適用補救判決，但法院在判決解除行政協議時，又必須對行政機關基于未被解除之前的行政協議作出的行政行為予以審查并作出判決，因此，應當允許法院作出補救判決，要求行政機關撤回或者撤銷其基于未被解除前的行政協議作出的行政行為，此時即出現了解除判決和行政協議補救判決予以并用的情形。

(二)補救判決與確認無效判決并用

同作出解除判決情形一樣，行政協議在被判決確認無效以前，*對于何為無效的行政協議，我國行政訴訟法并未如德國以及我國臺灣地區行政程序規定中一樣，采取以明文規定方式，列舉出若干較為特殊、重大的違法事由作為行政協議無效之事由，行政協議只有在符合行政程序法所規定之無效事由時，該協議方屬無效，否則即使行政協議有法所明文規定之無效事由以外的違法事由，亦仍屬有效。而《適用解釋》只是明確對行政協議案件可采用確認無效判決，至于如何判定行政協議無效，卻未加以規定。筆者以為，對于無效行政協議的判斷，由于行政協議屬于行政行為的一種，其可以適用《行政訴訟法》第75條關于無效行政行為的規定，行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效。對于是否可以準用民法規定而確認行政協議無效，此問題尚需深入討論。我國臺灣地區參照德國行政程序法的規定，也明確規定“行政契約準用民法規定之結果為無效者，無效”，但對此，理論界卻存在很大爭論，筆者將其歸納為以下三種觀點。一是完全準用論。該觀點認為：“行政契約雖一方當事人為行政機關，但其講求雙方當事人合意之契約本質仍未改變，因此對民法上一些規定，行政契約并無排除適用之理。”(參見前注⑧，陳慈陽書，第554頁。)二是部分準用論，該觀點認為：“原則上應準用。惟并非行政契約之一切違法性皆為違反禁止規定，僅‘嚴重之違法’始構成行政契約之無效，‘普通之違法’則不影響行政契約之效力”。[參見陳敏：《行政法總論》，神州圖書出版有限公司(臺北)2003年版，第591頁。]三是不予準用論，該觀點認為：“德國行政程序法中有關行政契約無效準用民法契約無效的規定，在德國行政契約法中最受詬病，爭議性也是最高的條文，因為如果行政契約準用民法無效規定亦歸于無效時，將使得所有違反任何法令之行政契約盡屬無效”，“民法有關契約可能無效之原因甚廣，與行政契約本質上不應使其動輒無效且盡量縮小其無效原因之特定，不盡吻合”，因此建議刪除行政程序法草案中行政契約準用民法無效之規定。[參見林明鏘：《行政契約法論》，《臺大法學論叢》(臺北)第24卷第1期。]我國《適用解釋》第14條規定：“人民法院審査行政機關是否依法履行、按照約定履行協議或者單方變更、解除協議是否合法，在適用行政法律規范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范。”這似乎表明，法院確認協議無效是可以適用用合同法等相關法律的規定。梁鳳云法官也認為可以適用相關民事法律規范的規定確認行政協議無效。參見前注⑤，梁鳳云文。但我國《合同法》第52條第5款規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同為無效合同，而行政法規范多屬于強制性規定，如果將該條款適用于行政協議，只要行政協議違反強行性行政法規，即為無效行政協議，這幾乎將導致所有違法的行政協議均為無效的行政協議。因此，筆者認為應當采用部分準用論，原則上應準用合同法等相關法規的規定確認行政協議無效，但僅“嚴重之違法”才構成行政契約之無效。行政機關也可能為履行行政協議或為保障行政協議的履行而作出相應行政行為，法院在確認行政協議無效后，也應當同時對以上行政行為予以審查并作出相應判決。以無效行政協議為根據作出的行政行為是違法的(除非另外具有其他法律根據的支持)，應當按照有關行政行為違法的規則處理：該行政行為原則上是可撤銷和可廢除的，只在例外情況下有條件的無效，因此，法院應當作出相應判決，要求行政機關撤銷以無效行政協議為根據的行政行為，并且當撤銷以無效行政協議為根據的授益行政行為或者負擔行政行為時，尚需考慮行政協議相對方或者第三方的信賴利益保護請求權和結果除去請求權，*對于相對人或第三人基于撤銷違法的負擔行政行為或授益性行政行為，而產生的結果除去請求權或信賴利益保護請求權的詳細論述，參見陳思融：《論行政訴訟補救判決的請求權基礎》，《中外法學》2016年第1期。此時，即存在行政協議補救判決和確認無效判決予以并用的可能性。

司法實踐中，也有法院已經意識到在確認行政協議無效后有作出補救判決的必要，在宋建榮訴被告湖州太湖旅游度假區管理委員會、第三人邵佰民、高新榮、高新江行政協議案中，*參見浙江省湖州市中級人民法院(2016)浙05行初20號行政判決書。法院在判決理由中指出：“被告在未查明相關附屬物權利人的情況下，與第三人邵佰民簽訂涉案的《新橋村(太湖灘堤)農房拆遷安置補償協議書》及《補充協議》系事實不清，證據不足，依法應確認無效。”隨后法院進一步指出：“鑒于涉案地塊上房屋已被拆除及該地塊已開發利用的現狀，涉案協議被確認無效后，被告應在查清涉案地塊上房屋、裝修、附屬物及其他補償項目實際權利人的基礎上，重新與實際權利人就補償事宜進行協商。”此處“鑒于涉案地塊上房屋已被拆除及該地塊已開發利用的現狀”，即表明由于履行已經確認無效的行政協議，對原告造成了事實上房屋已被拆除的不利益后果，對此不利益后果，“被告應在查清涉案地塊上房屋、裝修、附屬物及其他補償項目實際權利人的基礎上，重新與實際權利人就補償事宜進行協商”，雖然法院并未就除去不利益后果的具體措施予以明確，其最終也并未在判決主文中作出補救判決，但其卻能表明法院意識到確認行政協議無效后，有對無效行政協議給行政協議相對方或者第三人造成的不利益后果予以除去的必要。補救判決的重要功能即除去違法行政行為造成的不利益后果。

另外，“因無效效果而無須給付或已為給付，則可請求返還。……無效之處分契約，不能引起權利之變動，若基于無效行政契約所為之給付，原則上應回復原狀，已為給付之契約當事人，則享有公法上之返還請求權；亦可能發生公法上之損害賠償請求權”。*同前注⑧，陳慈陽書，第556頁。《適用解釋》第15條第2款也規定，人民法院在判決解除或者確認無效時，可以根據合同法等相關規定作出處理。這里的“相關規定”主要是指我國《合同法》第58條關于“合同無效或被撤銷的法律后果”的規定，*我國《合同法》第58條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”以及第97條關于“合同解除后的法律后果”的規定，*我國《合同法》第97條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”其規定的“返還財產”、“恢復原狀或者采取其他補救措施”，實則肯定了行政協議相對人享有結果除去請求權以排除無效行政協議或者失效行政協議所造成的不利益結果。在前述山東某有限公司訴濟南市某管理局行政合同糾紛案中，在“濟南市xx陣地使用權出讓合同”生效以后，作為行政協議相對方的山東某有限公司已經依據合同設置了6處廣告位單立柱，并已經交納45萬元xx陣地出讓金。在法院判決解除該行政協議后，原來生效的行政協議失去法律效力，對于以上行政協議相對方履行行政協議的行為，法院同樣需要進行審查，對其是否需要予以恢復原狀或者返還財產予以判定，并作出相應的判決。此時，同樣存在補救判決與解除判決或者確認無效判決予以并用的可能性。

四、行政協議補救判決與行政行為補救判決

就行政協議補救判決與行政行為補救判決的規范表述來看，《行政訴訟法》第78條以及《適用解釋》第15條均以“判決被告采取相應的補救措施”作為行政協議補救判決的規范表述，《行政訴訟法》第76條也以“判決責令被告采取補救措施”作為行政行為補救判決的規范表述，就表面來看，似乎可以對兩者作出相同的解讀。但有學者認為，行政協議案件中的補救判決應當不同于行政行為補救判決，其理由有二：一是認為行政協議補救判決屬于主判決，作出該判決的前提是行政協議有效、履行的根基尚且存在，而行政行為補救判決是在對行政行為作出消極評價后才作出的，屬于從判決的范疇；二是認為行政協議補救判決中的“采取補救措施”明顯借鑒自我國《合同法》第107 條、*我國《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”第111 條違約責任的相關規定，*我國《合同法》第111條規定：“第一百一十一條質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。”修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任形式屬于我國《合同法》第107 條規定的“采取補救措施”的一個組成部分，而在行政行為補救判決中，被法院明確的補救措施的具體內容多見于“返還財產”、“恢復原狀”。*韓寧：《回溯與開拓：游走于民法、行政法交叉路口的行政協議訴訟》，浙江大學2016年博士畢業論文，第145-146頁。

上述否認行政協議補救判決與行政行為補救判決一體性的理由是值得商榷的。

首先，適用行政行為補救判決的首要條件的確是行政行為被撤銷或以其他方式被否定，*陳思融：《論行政訴訟補救判決的適用條件》，《政治與法律》2016年第1期。對于行政協議補救判決的適用條件，僅就《行政訴訟法》第78條以及《適用解釋》第15條的規定來看，作出行政協議補救判決的前提應當有三個：一個功能是行政協議有效，二是被告不履行行政協議，三是被告不能繼續履行或繼續履行沒有意義。其中，確認行政協議有效是判定被告不履行行政協議的前提，即只有當行政協議是有效的，被告才負有履行行政協議的義務，如果行政協議無效，則被告根本不存在履行行政協議的義務，當被告不履行有效的行政協議，才出現了作出行政協議補救判決的可能。換句話說，法院在適用行政協議補救判決時，首先要確認行政協議有效，而對于被告不履行行政協議的行為，法院也應當說明其不履行行為的違法性，只是此時無須單獨作出一個確認違法判決，以確認被告的不履行行政協議的不作為行為違法。進一步來說，法院作出的確認協議有效的判決，其能發揮的功能有兩個：一個功能是確認協議有效，另一個功能是確認被告不履行有效行政協議的違法性。此時，法院即以確認有效判決的方式否定了被告不履行有效行政協議的行為。由上述分析可以得出結論，行政協議補救判決的作出，其前提仍然是行政行為被法院以某種方式否定，只是此時法院否定的行政行為是不履行協議的不作為行為，而且是通過確認有效判決否認的該不作為行為。

其次，比較《行政訴訟法》第78條和我國《合同法》第107條的規定，兩者在規范表述上基本一致，均表述為不履行義務則承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失，也正是基于這些規定，最高人民法院院行政庭江必新、梁鳳云認為，行政協議補救判決中的補救措施“還可以采取合同法規定的修理、更換、重作、退貨、減少價款報酬等補救措施”，*同前注⑤，梁鳳云文。但其同時也強調，采取補救措施判決是“在行政協議有效的前提下，行政機關采取的消除爭議或者緩解矛盾的措施”，并以《海南省土地征收補償安置管理辦法》中“安排一定數量的土地給被征地集體發展農業生產”、*《海南省土地征收補償安置管理辦法》第21 條規定：“土地被征收后被征地集體的剩余土地不能滿足生產需要的，市、縣、自治縣人民政府應當按照便利、就近的原則，安排一定數量的土地給被征地集體發展農業生產。”該《辦法》第22 條規定：“被征地集體用征地補償安置費用發展生產、安置勞動力就業確有困難的，市、縣、自治縣人民政府應當從土地有償出讓收入中提取一定資金補助被征地集體發展生產、安置勞動力。”第23 條規定：“省和市、縣、自治縣人民政府每年安排的再就業專項資金應當有一定比例的資金用于培訓被征地農民，提高其再就業能力。”“補助被征地集體發展生產、安置勞動力”、“培訓被征地農民”等規定為例，認為如果以上內容沒有進入土地征收補償協議中，成為協議的一部分，則法院可以將它們作為“采取相應的補救措施”的具體內容。*同前注⑩，江必新、梁鳳云書，第157頁。另外，根據《適用解釋》第15條第2款的規定，人民法院在判決解除或者確認無效時，可以根據合同法中關于合同無效或被撤銷的法律后果以及合同解除的法律后果的規定，判決被告“返還財產”、“恢復原狀”，上述措施都能成為行政協議補救判決的內容。由此可以說明，行政協議補救判決中的補救措施并不僅僅包含合同法上規定的修理、更換、重作等措施，也包括“返還財產”、“恢復原狀”等行政行為補救判決中的措施。事實上，凡是為消除基于行政協議而產生的行為造成的不利益后果，而要求行政機關采取的措施均可作為行政協議補救判決的內容。

五、代結語

對于行政協議案件中各判決方式之間的關系可作如下總結。

第一，在行政協議案件中，確認有效判決和繼續履行判決應當是首先需要考慮適用的判決形式。

第二，當行政協議無繼續履行可能性和現實性時，補救判決是第二順位需考慮適用的判決形式，在確認協議有效的前提下作出補救判決；在特殊情形下，即在被告違法單方變更、解除行政協議時，法院作出履行判決的同時，應作出補救判決要求被告撤銷單方變更、解除行政協議的行政行為，以恢復原協議的效力。

第三，賠償判決作為第三順位的判決。一方面，賠償判決和繼續履行判決、補救判決是可以并用的，即在作出履行判決的同時作出賠償判決，或者在作出補救判決的同時作出賠償判決；另一方面，當確認協議有效但無履行可能性和現實性時，不能跨過補救判決而直接適用賠償判決，而應優先適用補救判決。

第四，雖然《適用解釋》第15條第2款在增加行政協議解除判決時，并沒有明文規定法院在作出解除判決和確認無效判決時，可以同時適用補救判決，但是法院在判決解除行政協議或確認協議無效時，必須對行政機關基于未被解除或未被確認無效之前的行政協議作出的行政行為予以審查并作出判決，因此，應當允許法院作出補救判決，要求行政機關撤回或者撤銷其基于未被解除或未被確認無效前的行政協議作出的行政行為，此時解除判決、確認無效判決和行政協議補救判決可以并用。

以上只是以行政協議補救判決為中心，分析了《行政訴訟法》各類行政協議判決方式以及《行政訴訟法》司法解釋中明文規定的其他行政協議判決方式與補救判決的關系，但對于并未被明確規定為行政協議判決方式，適用于傳統單方行政行為的撤銷判決、確認違法判決等判決方式，其與行政協議補救判決方式之間是否會產生關系則未予以研究，該問題的關鍵點則在于在行政協議案件中，法院能否適用撤銷判決撤銷某一行政協議？即是否存在可撤銷行政協議的問題；以及法院能否確認某一行政協議違法？即對行政協議的評價是否可以同對單方行政行為的評價一樣，僅停留在合法性評價這一層次即可。對于上述問題，將留待他文予以研究。

(責任編輯：姚 魏)

陳思融，浙江大學光華法學院博士后研究人員，浙江財經大學法學院講師。

*本文系中國博士后基金面上項目“解決爭議目的下的行政訴訟裁判路徑及其判決方式研究”(項目編號2016M600458)的研究成果。

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