我國行政訴訟規范性文件 附帶審查的模式與效力難題*

馬得華

(山東大學法學院，山東濟南 250100)

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我國行政訴訟規范性文件 附帶審查的模式與效力難題*

馬得華

(山東大學法學院，山東濟南 250100)

2014年修改的我國《行政訴訟法》建立了規范性文件附帶審查制度。它可分解為六個依次序相連的環節，即審查請求、合法性審查、不予適用、選擇適用、公開評述、處理建議。可以用“不予適用”概括附帶審查的模式，法院只可以在個案中“不予適用”非法的規范性文件并提出處理建議，但無權撤銷。由于制定機關可能不予回應甚至拒絕接受法院的處理建議，這就會導致法院認定為非法的規范性文件依然有效存在這一難題。法院在我國《行政訴訟法》2014年修改前可依職權主動審查規范性文件，但采用的是“選擇適用”上位法模式，不在裁判理由部分評判規范性文件，不存在效力難題。行政復議附帶審查也不同于訴訟中的附帶審查，復議機關先中止具體行政行為的審查，然后將規范性文件轉送有權機關處理，等有了處理結果后再恢復復議程序，因此無需面對效力難題。應當借鑒國外司法審查經驗，建立規范性文件的案例指導制度、相對集中審查、增加有權機關及時反饋環節等，以解決此種效力難題。

行政訴訟；規范性文件；附帶審查；不予適用；行政復議

一、問題的提出

培根說,一次不公的判決比多次不平的舉動為禍尤烈，因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判決則把水源敗壞了。*參見[英]弗·培根：《培根論說文集》，水天同譯，商務印書館1983年版，第193頁。其實，一個不公的立法比多個不公的判決為禍尤烈，因為立法具有抽象效力，而判決僅具有個案效力。甚至可以說,一個非法的規范性文件的禍害不亞于一個不公的立法。因為規范性文件與立法一樣具有抽象效力，針對不特定的多數人、可反復適用，而且規范性文件因制定主體眾多、數量龐大、程序闕如而更容易出現問題。2010年我國建成了社會主義法律體系，實現了“有法可依”，但是“紙面上的法”轉化為“行動中的法”尚需時日。人們常常感嘆“黑頭(法律)不如紅頭(文件)”，這恰恰反映了我國長期以來形成的“文件政治”的治理弊病，文件的權威高于法律的權威，人們寧愿相信文件也不相信法律。*關于“文件政治”的歷史發展和影響，參見景躍進：《中國的文件政治》，載北京大學國家發展研究院編：《公益的邊界》，上海人民出版社2013年版，第132-151頁。這意味著，依法治國首先需要從管住“紅頭文件”開始，只有法律的權威高于“紅頭文件”了，依法治國才有可能實現。然而，迄今為止我國還缺少真正行之有效的控制和約束規范性文件的法律制度。

2014年修改的我國《行政訴訟法》回應了學者們的建議，確立了規范性文件附帶審查制度，這可以看作是由法院監督規范性文件的開端，是富有中國特色的舉措。*參見江必新主編：《中華人民共和國行政訴訟法理解適用與實務指南》，中國法制出版社2015年版，第301頁。然而，任何一個制度的確立都可能對原有的制度產生影響，甚至帶來預料之外的后果。研究者不能滿足于只在法律文本中增加規范性文件附帶審查制度，而應當進一步思考附帶審查的模式是什么、這一審查權的效力如何、是否可以終結非法規范性文件的效力以及和其他機關的撤銷權之間的關系等后續問題。對這些問題的持續追問和解答有利于人們更好地理解規范性文件附帶審查的功能。

二、行政訴訟規范性文件附帶審查的模式

(一)規范性文件附帶審查的環節

我國《行政訴訟法》第53條、第64條是行政訴訟規范性文件附帶審查的法律依據，允許當事人在提起行政訴訟的同時一并提起對規范性文件的審查請求，并授權法院審查和不予適用非法的規范性文件。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第21條通過司法解釋的方式進一步細化和發展了規范性文件附帶審查制度，一是增加了法院在裁判理由部分闡明認定規范性文件不合法之理由的規定，二是擴張了處理建議的抄送對象，法院可抄送同級政府或上級政府，不限于制定機關。以法律和司法解釋的文本為基礎，采用法教義學的立場，可以將規范性文件附帶審查分解為六個依次序相連的環節，即審查請求、合法性審查、不予適用、選擇適用、公開評述、處理建議。其中，審查請求屬于啟動要件，法院基于當事人審查請求進入審查程序。公開評述貫穿于中間三個環節。處理建議是附帶審查之后的附加環節，此時附帶審查已經結束，糾紛也已經解決。因此，從嚴格意義上來講，法院附帶審查包括中間三個關鍵環節。法院首先進行合法性審查，然后不予適用非法的規范性文件，最后選擇適用合適的上位法。對于規范文件附帶審查來說，“不予適用”是最關鍵的環節，因此筆者采納“不予適用”這一術語概括行政訴訟規范性文件附帶審查模式。

1.審查請求

新確立的行政訴訟規范性文件附帶審查是一種依申請的審查，應原告的一并審查請求而啟動，對于保護當事人合法權益提供了更周全的保障。2014年修改前的我國《行政訴訟法》將抽象行政行為排除在受案范圍之外，這就給人們造成了一種印象——法院只受理并審查具體行政行為，而不會審查抽象行政行為。因此原告往往僅就具體行政行為的違法性提出審查請求，不對其依據的規范性文件提出訴求。有的法院也以法律沒有明確規定為由拒絕審查規范性文件。2014年修改后的我國《行政訴訟法》明確授權原告一并提起對規范性文件的附帶審查，一方面會刺激原告大膽提起審查請求以便更好地保障自己的合法權益，另一方面給法院施加了審查規范性文件的義務，有利于法院更好地監督行政機關依法行政。

在我國《行政訴訟法》修改過程中，曾經存在較多的呼吁直接將規范性文件納入受案范圍的聲音，當事人可以據此單獨提起對規范性文件審查的訴訟。*關于附帶審查還是直接審查的爭論，參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室編：《行政訴訟法立法背景與觀點全集》，法律出版社2015年版，第26頁、第35頁、第75頁。姜明安教授自始至終主張我國《行政訴訟法》應當允許原告直接就規范性文件提起訴訟。參見姜明安：《行政訴訟法修改的若干問題》，《法學》2014年第3期。立法者最終沒有采納單獨提起或者直接起訴的建議，而只允許附帶審查。一方面，這是基于穩妥和漸進的考慮，讓法院慢慢積累經驗，以免一下子放開會讓法院將面臨巨大的受案壓力。另一方面，如果允許當事人直接訴訟，那么法院面臨做出何種判決的難題。這是主張放開受案范圍的學者們迄今為止尚未解決的問題。如果允許法院作出撤銷判決，那么法院的判決便與行政機關和人大及其常委會的撤銷權產生沖突；如果法院作出確認違法判決，那么規范性文件是否立即失去效力、是否逾越了司法的界限？現有研究尚未給出有說服力的答案。

盡管當事人只能提出附帶審查請求，但它仍然構成一個獨立的訴訟請求，法院有義務予以回應，而不能再像以前那樣以法律無明確規定為由拒絕審查、逃避審查。行政訴訟附帶審查請求的對象只能是規章以下的規范性文件，范圍有限。不少學者建議規章也應包括在內，但立法者未采納。這給修改后的我國《行政訴訟法》帶來一絲陰影，似乎法院無權審查規章。筆者于本文中將深入分析“參照規章”的涵義，并認為法院基于審判職權可以主動審查規章和規范性文件，但是原告并無權利一并提出審查規章的請求。換言之，2014年修改后的我國《行政訴訟法》的意義在于明確賦予當事人一并審查規范性文件的請求權，而不是第一次賦予法院審查權，法院基于審判職權本來已經擁有審查的權力。

2.合法性審查

法院根據當事人的一并審查請求，對作為行政行為依據的規范性文件進行合法性審查。其中，最重要的就是要確定合法性審查的標準和密度。我國《行政訴訟法》本身沒有就規范性文件的合法性標準作出明確具體的規定。2015年“安徽華源醫藥股份有限公司訴國家工商行政管理總局商標行政糾紛案”(以下簡稱：“華源公司案”)是我國《行政訴訟法》修改后首例法院附帶審查國家部委規范性文件的案件。北京市知識產權法院在判決書中從行政主體、職權和內容三個角度論證了《關于申請注冊新增零售或批發服務商標有關事項的通知》(以下簡稱：《通知》)的不合法性。已有學者對該案涉及的規范性文件附帶審查標準進行了歸納和分析。*參見朱芒：《規范性文件的合法性要件——首例附帶性司法審查判決書評析》，《法學》2016年第11期。筆者認為，規范性文件附帶審查的標準，應當參照我國《憲法》、《立法法》和《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》關于有權機關撤銷或改變法律、行政法規、地方性法規、規章和規范性文件的規定，并作出進一步的發展。例如，我國《憲法》第62條、第89條、第99條、第104條、第108條使用了“不適當”的表述，我國《憲法》第67條使用了“相抵觸”的表述。我國《立法法》第97條關于撤銷或者改變權限的規定幾乎復制了我國《憲法》的表述，但我國《立法法》第96條卻明確提出了撤銷或者改變的五種情形，這可以看作是對“不適當”和“相抵觸”標準的具體化。《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》第30條規定了撤銷或者改變規范性文件的三種情形。綜合上述法律規定，可以將撤銷或者改變的情形歸納如下三類：(1)超越法定權限；(2)下位法違反上位法規定；(3)違背法定程序。規范性文件附帶審查可以借鑒和采納這些標準。鑒于修改后的我國《立法法》第80條和第82條就規章增加了不得減損權利、增加義務的規定，規范性文件附帶審查可以再增加一種情形，即沒有法律、行政法規、地方性法規、規章的依據，規范性文件增加公民、法人和其他組織的義務、減損其權利。

關于規范性文件的審查密度，應當進行合法性審查還是既包括合法性審查也包括合理性審查呢？眾所周知，合理性審查要比合法性審查嚴格，司法干涉行政的程度更高。有觀點認為，規范性文件附帶審查應當采取合法性標準，而不應當采取合理性標準。*參見江必新主編：《中華人民共和國行政訴訟法理解適用與實務指南》，中國法制出版社2015年版，第301頁。筆者認為，規范性文件具有普遍約束力、涉及不特定多數人的合法權益，其制定程序及其內容更應當合法、合理，如果其內容明顯不當、顯然不合理，法院應當有權進行審查。當然，由于規范性文件常常涉及政策問題，合理性審查只是例外，合法性審查是原則。

3.不予適用

我國《行政訴訟法》第64條規定：“規范性文件不合法的，不作為行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議。”筆者將這一規定概括為“不予適用”，即法院只在個案中不把非法的規范性文件作為行政行為的依據，但不一般性地撤銷或者改變規范性文件，只能事后向制定機關提出處理建議。不予適用是行政訴訟規范性文件附帶審查的最關鍵環節。從性質上看，它是一種消極的司法審查，只是不用而不撤銷非法的規范性文件。*參見馬得華：《論“不予適用”：一種消極的司法審查——以〈行政訴訟法〉第63條和64條為中心的考察》，《環球法律評論》2016年第4期。我國《行政訴訟法》修改過程中，學者們和人大代表就法院如何處理非法的規范性文件進行過激烈的爭論。有的提出法院應當將非法的規范性文件轉送其他有權機關處理，等處理結果確定后再恢復行政行為的審查。有的提出法院可以判決規范性文件在個案中違法但不撤銷。*參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室編：《行政訴訟法立法背景與觀點全集》，法律出版社2015年版，第290頁。最終，立法者選擇了法院不予適用但不撤銷的方式。這種方式符合司法權作為審判權的性質，也符合我國當下司法權與行政權的分工。

4.選擇適用

“不予適用”回答了如何對待非法的規范性文件問題，但沒有回答法院究竟如何裁判的問題。筆者認為，可以借鑒法律規范沖突中的選擇適用來解決法院裁判問題。針對下位法抵觸上位法之適用難題，我國學者提出了“選擇適用”的概念。最高人民法院孔祥俊法官較為系統地論證了法官在法律規范沖突中的選擇權問題。他認為，面對法律規范沖突時，我國各級法院均有權選擇適用應當適用的法律規范，無需一概送請有關機關裁決。*參見孔祥俊：《論法官在法律規范沖突中的選擇適用權》，《法律適用》2004年第4期；王磊：《法官對法律適用的選擇權》，《法學》2004年第4期。選擇適用理論的提出是為了回避我國使用違憲審查或者司法審查等概念面臨的困境，一方面，法官有了自己決定法律適用的權力，另一方面，它不與現行人民代表大會制度相沖突。選擇適用的本質是上位法優于下位法原則。當下位法的規定與上位法規定不一致時，應當適用上位法的規定。可以將規范性文件作為廣義的法律淵源，當它與上位法不一致或抵觸時，法官可選擇適用上位法作為審查行政行為是否合法的標準而不適用非法的規范性文件。

5.公開評述

法官不但要審查規范性文件的合法性，還要在判決理由部分公開評述規范性文件，不得回避說理。對法院來說，公開評述是一項義務，必須進行。以“華源公司案”為例，法院在判決書中，對主體、職權和內容等進行了詳盡的說理，最終認定《通知》存在不合法性。法院在判決理由部分公開評述，增強了判決的說理性，有利于雙方當事人接受判決，實現案結事了。如果法院徑直選擇適用上位法，不對規范性文件的非法性進行說理，那么一方面無法讓雙方當事人了解法官的判決理由，影響裁判的可接受性，另一方面不利于控制和約束法官的自由裁量權，易導致司法腐敗。其實，法院公開評述也是說服自己的過程，因為法院還要向制定機關提出處理建議。如果法院自己不能說服自己，對規范性文件的不合法無法給出令人信服的理由，那么法院必然沒有勇氣向制定機關提出處理建議。

6.處理建議

對于被認定為不合法的規范性文件，法院應當向其制定機關提出處理建議。根據最高人民法院司法解釋的要求，法院還可以抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關。應當注意的是：第一，各級法院均有權提出處理建議，不必經過上級法院或者最高人民法院轉送；第二，提出處理建議屬于法律明確規定的職責，“應當”提出而不得拒絕；第三，是提出“處理建議”而不只是提出“存在問題”，應當闡明規范性文件不合法的結論及其理由、如何處理及其理由；第四，是“可以抄送”而不是“應當抄送”，法院對于是否抄送擁有自主決定權；第五，抄送機關只包括制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關，而不包括同級人大及其常委會。

處理建議實質上屬于規范性文件審查后的一個附加程序，此時糾紛已經解決，當事人的利益已經與規范性文件的最終處理結果之間沒有必然聯系。因此，處理建議程序更多體現了客觀訴訟的目的，屬于規范控制范疇，而不是主觀訴訟的目的。其實，法院的功能是審判和糾紛解決，從理論上講，法院不需要就非法的規范性文件提出處理建議。立法者之所以要求法院對不合法的規范性文件提出處理建議，是基于我國法院和行政機關之間應當相互配合的考量，這一點不同于國外司法與行政之間的分權和制衡關系。

(二)規范性文件附帶審查的類型

從世界各國違憲審查的實踐來看，可以進行三種類型的劃分：分散審查、集中審查；具體審查、抽象審查；個案效力、抽象效力。例如，美國的違憲審查屬于分散審查、具體審查、個案效力，美國各級法院都有權進行司法審查，審查只能基于個案而發生，審查只具有個案效力。德國的違憲審查屬于集中審查、抽象審查和抽象效力，聯邦憲法法院獨享法律的違憲審查權，可以針對抽象法條進行審查，審查具有抽象效力。*參見林子儀等：《憲法——權力分立》，新學林出版股份有限公司(臺北)2012年版，第34頁。當然，這種區分只是大致的，并不否定存在交叉的情形。例如，在德國，除了抽象審查也存在具體審查。我國規范性文件附帶審查是規范性文件的合法性審查，而不是法律或者行政法規的合憲性審查，因為我國憲法尚不能被法院在審判依據部分引用。不過，世界各國違憲審查的類型對于深入理解我國規范性文件附帶審查仍有參考意義和借鑒意義，有利于預測和解決可能帶來的后續問題。根據上述三種類型，可以認為我國行政訴訟規范性文件附帶審查屬于分散型、具體型和個案效力型。

所謂分散型與集中型，是從審查主體角度進行的分類。各級法院均可以行使審查權的可稱作分散型；某一機構(憲法法院或憲法委員會)獨享審查權可稱作集中型。從我國《行政訴訟法》的文本依據來看，我國規范性文件附帶審查屬于分散型，各級法院均有權審查規范性文件的合法性，審查權并非由最高人民法院獨享。

所謂具體型與抽象型，是依據審查啟動要件進行的分類。如果審查需要基于個案而發生，無個案不審查，就屬于具體型。如果審查不需要基于個案即可對抽象法條進行審查，則屬于抽象型。我國規范性文件附帶審查系基于當事人的一并審查請求而發生，屬于典型的具體型審查，因此也被稱作附帶審查。

所謂個案效力與抽象效力，是從審查效力角度進行的分類。如果審查結論只針對個案當事人有效，相關法條并未廢除、從形式上看依然有效存在，就屬于個案效力。如果審查結論可以撤銷或者廢止相關法條，類似于立法者撤銷或者廢除的效果，則屬于抽象效力。我國規范性文件附帶審查只允許法官在個案中不予適用非法的規范性文件，而無權撤銷或者廢止規范性文件，因此屬于個案效力。

從上述三個角度來看，我國行政訴訟規范性文件附帶審查可能面臨一個嚴重的問題：一個被法院認定為非法的規范性文件依然會有效存在，除非它被有權機關撤銷或者改變。法院只具有處理建議權，有權機關可自主決定是否接受而無必須接受的義務。在有權機關接受法院處理建議之前，規范性文件從形式上看依然具有拘束力。這就是“不予適用”模式必然帶來的效力難題。

三、規范性文件依申請附帶審查與依職權主動審查

2014年修改后的我國《行政訴訟法》首次確定了行政訴訟規范性文件附帶審查制度，不過，這并不等于說法院首次擁有了審查規范性文件的權力。其實，法院早已擁有并且也常常在實踐中行使審查規范性文件的權力。我國《行政訴訟法》中“參照規章”的規定和最高人民法院的一系列司法解釋為法院依職權主動審查規范性文件提供了規范基礎，依職權主動審查采用的是“選擇適用”模式，法院不在裁判理由部分對規范性文件是否合法作出表態，從而區別于附帶審查的“不予適用”模式，規避了“不予適用”帶來的效力難題。然而，“選擇適用”模式是妥協和策略的產物，不利于法院監督行政功能的實現。

首先，法院一直擁有主動審查規章是否合法的權力，即使原告沒有提出審查的請求。將我國《行政訴訟法》第53條、第64條和第63條作為一個整體進行理解就可以發現：一方面，當事人無權請求審查規章，另一方面，法院審判行政案件是可以參照規章。參照規章是否意味著法院有權審查規章呢？參照規章與以法律、行政法規、地方性法規為依據有何區別？立法者為什么不把規章作為審判依據？如果參照與依據之間沒有區別，那么立法者就沒有必要使用兩個不同的語詞了。王漢斌所作的《關于〈中華人民共和國行政訴訟法(草案)〉的說明》給出了答案，即當時審議《中華人民共和國行政訴訟法(草案)》的人大代表對規章是否可以作為行政審判的依據存在正反兩種意見，最終采取了妥協的方案，“對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的余地”。*王漢斌：《社會主義民主法制文集》(下)，中國民主法制出版社2012年版，第320頁。盡管“靈活處理的余地”的含義依然讓人們琢磨不透，但結合語境可以認為：第一，法院有權審查規章，否則無法區分它們是合法的規章還是不合法的規章；第二，合法的規章法院應當適用。根據上述兩點共識，可以作出合乎情理的解釋：對于不合法的規章法院就不要適用了。*羅豪才、姜明安等也認為，參照規章意味著法院擁有審查規章的權力。參見羅豪才、湛中樂主編：《行政法學》，北京大學出版社2006年第2版，第486頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》(第六版)，北京大學出版社2016年版，第502頁。一言以蔽之，“參照規章”和“靈活處理的余地”可以解釋為法院有權審查規章并對非法的規章不予適用。其實，不但“參照規章”可以作這樣的解釋，“依據行政法規、地方性法規”也可以解釋為法院有權審查并不予適用違反上位法的行政法規、地方性法規。其背后的理由是上位法優于下位法原則。下位法的規定和上位法的規定不一致的，應當適用上位法的規定。因此參照和依據之間的區別就不再是質的區別了。*參見前注⑦，馬得華文。既然法院對行政法規、地方性法規、規章擁有審查并不予適用的權力，而規范性文件的地位顯然更低，法院自然擁有審查規范性文件的權力。

其次，最高人民法院發布的指導性案例5也明確指出，法院擁有審查規章的權力。最高人民法院頒布的指導性案例具有“應當參照”的效力，有利于細化對法律的解釋，也有利于統一法律適用。該指導性案例是一起涉及有關省級政府規章違反法律是否應當適用的行政訴訟，其裁判要點(3)要求：“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政裁判中不予適用。”在最高人民法院案例指導辦公室兩位法官耿寶建、姚寶華撰寫的關于指導性案例5理解與適用的文章中，對此有進一步的分析：“法院在審查具體行政行為合法性時應當對下位法是否符合上位法一并進行判斷，有權按照上位法優于下位法的要求選擇適用上位法。”*參見耿寶建、姚寶華：《指導案例5號〈魯濰(福建)鹽業進出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務管理局鹽業處罰案〉的理解與適用》，《人民司法》2012年第15期。隨著指導性案例制度的發展，最高人民法院制定抽象司法解釋的空間越來越小，各級法院應當從習慣于接受抽象的司法解釋到參照指導性案例。值得注意的是，指導性案例5所解決的不只是個案的問題，而是法院面對規章抵觸上位法時應當如何適用的普遍問題。根據指導性案例5，法院應當對非法的規章不予適用，并選擇適用上位法。舉重以明輕，法院應當有權對非法的規范性文件不予適用。

再次，如果說法院有權審查規章只是間接證明法院有權主動審查規范性文件，那么最高人民法院的司法解釋則直接、明確地要求法院審查規范性文件。2000年最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條要求：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。”此時，最高人民法院是將規范性文件與規章同等看待的，均允許法院引用，但前提是“合法有效”。顯然，規章和規范性文件是否“合法有效”取決于法院的審查，法院只有先進行了審查才可以判斷規章和規范性文件是否“合法有效”。2004年《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》更加明確地規定了法院審查規范性文件的權力，即“人民法院經審查認為被訴具體行政行為依據的具體應用解釋和其他規范性文件合法、有效并合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力”，而且法院還可以在裁判理由部分對“規范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述”。這一會議紀要相比以前的規定有顯著的變化。第一，其明確授權法院審查規范性文件，而不是從“合法有效”中解釋出這一權力。第二，從審查密度來看，法院應當對規范性文件進行更加嚴格的審查，不但審查合法性還應審查合理性。第三，法院應在判決理由部分說明規范性文件是否合法、有效、合理或適當的理由。這一規定可以看作是2015年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第21條要求法院“在裁判理由中予以釋明”的前身。

最后，最高人民法院發布的《最高人民法院公報》中的案例也支持法院審查規范性文件。在指導性案例制度形成之前，最高人民法院主要采用這種“公報案例”的方式指導審判，現在“公報案例”的地位無法與指導性案例相比，但對各級法院依然具有事實上的指導效力。《最高人民法院公報》2014年第8期刊載了“陳愛華訴南京市江寧區住房和城鄉建設局案”(以下簡稱：“陳愛華案”)。該案涉及司法部、建設部《關于房產登記管理中加強公證的聯合通知》(以下簡稱：《聯合通知》)的合法性。經過審查，法院認為《聯合通知》屬于規范性文件，其內容不得與我國《繼承法》、我國《物權法》相抵觸，“行政機關以此為由干涉行政相對人的合法權利，要求其履行非依法賦予的責任義務，法院不予支持”。最高人民法院閆巍法官認為，法官有權在裁判理由部分對規范性文件是否合法有效作出認定，法院對“陳愛華案”的處理值得肯定，沒有逾越司法職權。*參見閆巍：《從“陳愛華案”反思我國規范性文件的規制與監督》，《法律適用》2015年第4期。從南京市江寧區人民法院的裁判邏輯來看，法院在裁判理由部分明確認定《聯合通知》內容抵觸上位法，但是沒有明確認定《聯合通知》違法，而是使用了較為輕緩的語言即“法院不予支持”。

法院依職權主動審查也包括合法性審查、不予適用和選擇適用等環節。然而，法院的合法性審查可能會“隱蔽”進行，法官可能在內心經歷了規范性文件審查的環節，確信規范性文件不合法，但不想“挑破窗戶紙”明確說出規范性文件不合法。法官更可能的做法是，對內心認為不合法的規范性文件沉默不語，直接選擇適用合法有效的上位法。筆者將這一通行做法總結為“選擇適用”模式——法院實質上適用了正確的法律規范、排除了非法的規范性文件，但不在裁判理由部分進行公開表述。行政訴訟規范性文件依申請附帶審查與依職權主動審查存在明顯的區別。

第一，從法院審查規范性文件的權力來源看，2014年修改后的我國《行政訴訟法》明確授權法院對規范性文件進行審查，授權依據是法律。修改前的這種審查權是從我國《行政訴訟法》中“參照規章”的規定中解釋而來的，同時伴有最高人民法院司法解釋的授權，這種做出的地位依然比不上法律的明確規定。2014年修改后的我國《行政訴訟法》明確授予法院對規范性文件的審查權意味著法官不需要再擔心審查權力的合法性來源問題。

第二，增加了當事人附帶審查請求權。2014年修改后的我國《行政訴訟法》明確賦予當事人一并請求的權利，自此以后，當事人可以理直氣壯地申請法院附帶審查。在此之前，法律沒有明確賦予當事人一并請求審查的權利，從而導致法院沒有動力和壓力依職權進行審查。現在，當事人擁有審查請求權，法院一旦參與到規范性文件附帶審查中去，就有義務給予回應進行審查，不得拒絕。

第三，增加了公開評述要求。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》要求法院必須對規范性文件審查進行公開評述，這是法院的一項義務。法院依職權主動審查沒有公開評述的義務。

第四，增加了處理建議程序。2014年修改后的我國《行政訴訟法》增加了法院向制定機關提出處理建議的權力，這同樣也是一項義務，不得拒絕執行。法院依職權主動審查則無提出處理建議的義務，法院當然有權利提出處理建議，但這不是一項義務。

有學者對《最高人民法院公報》刊載的14個案例(其中涉及20項規范性文件)進行了實證研究，研究表明只有6項文件經過審查后決定是否適用，剩下的14個文件未經審查即直接適用。*參見余軍、張文：《行政規范性文件司法審查權的實效性考察》，《法學研究》2016年第2期。另有學者對上海30個行政訴訟涉及的54項規范性文件進行了實證研究，結果表明法院對9個文件進行了審查，對其他45項文件回避審查、不作評判。*參見王慶廷：《“隱形的法律”——行政訴訟中其他規范性文件的異化及其糾正》，《現代法學》2011年第2期。從上述實證研究來看，法院的審查實踐并不盡如人意，許多法院放棄了審查職權。其中重要的原因是法院沒有“底氣”審查行政機關的規范性文件。當前，公開評述和處理建議的要求更可能激化法院與行政機關之間的矛盾。法院基于這一憂慮，可能會采取對策規避規范性文件的審查，也可能只選擇適用上位法。即使有我國《行政訴訟法》的明確授權，此種狀況恐怕也暫時難有大的改觀，有的法院可能會動員作為被告的行政機關改變行政行為滿足原告的訴訟請求，以便換取原告撤訴，從而使法院免于審查規范性文件。有的法院可能以原告放棄一并審查規范性文件請求為條件判決支持原告關于審查行政行為的請求。總之，法院只有獲得充分的履職保障，才能挺直腰板直面“強勢”行政機關制定的規范性文件，從“選擇適用”到更加強硬的“不予適用”。

四、行政訴訟附帶審查與行政復議附帶審查：形似神不似

一般認為，行政訴訟規范性文件附帶審查“借鑒”了行政復議規范性文件附帶審查，實現了兩者的“銜接”。其實，這是一個似是而非的觀點，其主張者只看到了兩者在表面上存在的相似性，而忽略了本質上的差異。仔細比較這兩種附帶審查可以發現，行政復議附帶審查與行政訴訟附帶審查存在重大差異，行政復議附帶審查不是“不予適用”模式，也無需面對行政訴訟附帶審查隱含的效力難題。

兩者的相似之處包括如下三個方面。第一，允許規范性文件附帶審查，不允許單獨起訴。這是兩種附帶審查最大的共同點。附帶審查相對于單獨起訴的好處是可以提高門檻，控制法院或者上級行政機關的受案數量，不至于產生大量的訴訟，也不至于給行政權威帶來過大的打擊。一旦允許規范性文件單獨起訴或復議，將帶來“訴訟爆炸”和“復議爆炸”，畢竟我國長期以來制定的規范性文件數量很多，而且其中有不少規范性文件經不起合法性審查。也許，在立法者看來，行政復議和行政訴訟中的附帶審查都不是控制規范性文件的首選，備案審查機制才是首選，甚至交由制定機關進行文件清理也是比附帶審查更優的選擇。第二，可以附帶審查的規范性文件的范圍有限，均是規章以下的規范性文件，不含規章。1999年我國《行政復議法》使用的術語是“規定”而不是“規范性文件”。這些“規定”包括國務院部門的規定，縣級以上地方各級人民政府及其部門的規定，鄉、鎮人民政府的規定。這一范圍大體上等于2014年修改后的我國《行政訴訟法》第53條規定的“國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件”。第三，轉送處理程序。2014年修改后的我國《行政復議法》第26條規定，對于附帶審查的規定，行政復議機關無權處理的，轉送有權處理的行政機關處理。此時，行政復議機關要中止行政復議。2014年修改后的我國《行政訴訟法》第64條要求法院在對非法的規范性文件不予適用之后，向制定機關提出處理建議。

這兩種附帶審查除了具備上述共性之外，還存在根本的差異。這些差異反映了行政復議和行政訴訟之間的本質差別。

第一，行政復議規范性文件審查包括主動審查和依申請的附帶審查兩種。

我國《行政復議法》不但規定了依申請的附帶審查，還明確規定了復議機關依職權主動審查的權力，而我國《行政訴訟法》未明確規定法院依職權主動審查的權力。我國《行政復議法》第27條規定：“行政復議機關在對被申請人作出的具體行政行為進行審查時，認為其依據不合法，本機關有權處理的，應當在三十日內依法處理；無權處理的，應當在七日內按照法定程序轉送有權處理的國家機關依法處理。”該條規定了行政復議機關依職權的審查程序。與我國《行政復議法》第26條規定的依申請的附帶審查程序不同，該法第27條規定的審查是復議機關可以主動發起的，不以當事人提起申請為前提。行政復議主動審查與依申請的審查存在兩個區別。其一，規范性文件范圍不同。前者范圍較廣，不但包括狹義的規范性文件，還包括規章、地方性法規、行政法規和法律，因為它們都是行政行為的依據，而復議機關有義務對行政行為的所有依據進行審查。后者是狹義的規范性文件即規章以下的規范性文件。*參見郜風濤主編：《行政復議法教程》，中國法制出版社2012年版，第224頁。其二，轉送機關不同，前者轉送有權的國家機關，范圍更廣，除了行政機關還包括其及人大常委會。后者只轉送有權的行政機關，屬于行政系統內部監督。

行政復議規范性文件主動審查早已存在，而不是與依申請的附帶審查同時產生。1990年國務院制定的《行政復議條例》第43條第1款規定，“復議機關審查具體行政行為時，發現具體行政行為所依據的規章或者具有普遍約束力的決定、命令”與上位法抵觸時，“在其職權范圍內依法予以撤銷或者改變”；該條第2款規定了轉送處理程序。可見，行政復議規范性文件主動依職權審查早于依申請的附帶審查，這一規定也符合我國《憲法》第108條和《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條關于縣級以上地方各級人民政府“改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當的命令、指示或下級人民政府的不適當的決定、命令”的規定。復議機關擁有的依職權主動審查的權力來源于下級行政機關向上級行政機關負責的憲法架構。正因為上下級行政機關之間存在領導關系，上級行政機關才有權審查下級行政機關制定的規范性文件并改變或撤銷。因此，即使我國《行政復議法》不明確規定這一權力，也可以合乎邏輯地解釋出復議機關擁有主動審查規范性文件的權力。當然，我國《行政復議法》明確規定的依職權主動審查的權力并不完全等同于我國《憲法》和《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》撤銷或改變權，前者是因為行政復議而啟動的，后者不以行政復議為前提，可以隨時進行。

對比之下，我國《行政訴訟法》只明確規定法院有權依申請附帶性地審查規范性文件，而沒有明確規定法院依職權主動審查規范性文件的權力。

第二，行政復議規范性文件附帶審查不是不予適用模式。

根據我國《行政復議法》第26條的規定，對具體行政行為所依據的規定復議機關有權處理的，自行處理；無權處理的，轉送有權機關處理；在處理期間，中止對具體行政行為的審查。可見，復議機關無權像法院那樣先對非法的規范性文件不予適用，然后再轉送制定機關處理，而是應當先對規范性文件作出處理，然后再審查具體行政行為。即使復議機關有權自己處理，也應首先中止具體行政行為的審查，優先解決規范性文件的合法性問題。上述前后相銜接的兩個過程表明，行政復議的附帶審查模式根本不同于行政訴訟的附帶審查，復議機關無權對非法的規范性文件不予適用，而只能等規范性文件有了最終處理結果之后再恢復具體行政行為的審查。這就意味著，如果規范性文件的處理結果是維持，那么復議機關可以把規范性文件作為行政行為的依據；如果規范性文件被撤銷或者改變，復議機關就不能以該規范性文件作為行政行為的依據。

對比之下，行政訴訟規范性文件附帶審查的最大特征是法院有權對自己認為非法的規范性文件不予適用，然后向制定機關提出處理建議。法院不需要等其他機關作出處理決定后再決定是否適用規范性文件，而是先決定是否適用，然后再轉送處理。法院的訴訟程序不需要中止行政行為的審查。

第三，行政復議規范性文件附帶審查具有相對獨立性。

有時，復議機關自身擁有規范性文件的處理權，有權自行處理規范性文件，可以維持、撤銷或者變更。此時，復議機關并不是以復議機關的身份處理規范性文件，而是以規范性文件的制定機關或者備案審查機關的身份處理規范性文件。例如，如果某省政府是復議機關，而申請人申請對省政府某部門制定的規范性文件附帶審查，此時省政府有權處理規范性文件的權力來源是備案審查權，而不是行政復議權。行政復議機關具有雙重身份，行政復議規范性文件的審查與處理和對具體行政行為的審查可以作為兩個相對獨立的程序。對于復議機關無權處理的規范性文件，有權機關對規范性文件的審查與處理和復議機關對行政行為的審查更可以看作是兩個相對獨立的程序。可以說，當事人的一并審查請求是起點，復議機關的初步審查是中轉，有權機關的審查才是真正決定性的審查。

對于行政訴訟規范性文件附帶審查而言，當事人的一并審查請求是起點，不僅法院的初步審查是中轉，法院還有權判斷其是否合法并決定是否適用，最終的審查交由有權機關進行。

第四，行政復議附帶審查有抽象效力，行政訴訟附帶審查具個案效力。

行政復議轉送處理的效力，究竟是個案效力還是抽象效力？有學者認為，既有可能是個案效力，也有可能是抽象效力，這取決于立法者將來的制度選擇。*參見朱芒：《對“規定”審查制度試析——〈行政復議法〉第7條和第26條的性質、意義及課題》，《華東政法學院學報》2000年第1期。筆者認為轉送后的處理是抽象效力，而不是個別效力，其理由如下。結合我國《憲法》和《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的規定，政府有權改變或者撤銷所屬部門或者下級政府不適當的決定、命令。復議機關自己有權處理的，自然是指復議機關自己有權改變或者撤銷，這里的處理就是行使改變權或者撤銷權。當事人的行政復議申請只不過是恰好給復議機關行使改變權或者撤銷權提供了一個契機。此時，復議機關對改變權或者撤銷權的行使是獨立于行政復議程序的一個單獨程序。復議機關一旦改變規范性文件，則原來的內容無效；撤銷規范性文件的，則規范性文件整體無效。如果復議機關自身無權處理交由有權機關處理的，此時有權機關依法予以改變或者撤銷。這兩種情況下的處理都是獨立于原行政復議申請的，具有抽象效力。

通過上述比較，還可以追問：為什么復議機關只能中止具體行為審查，等待規范性文件處理之后，再恢復行政行為的審查，而法院可以先對非法的規范性文件不予適用，然后再將規范性文件轉送有權機關處理？法院是否可以中止行政行為審查，等待其他有權機關對規范性文件作出處理后，再恢復行政行為的審查？筆者認為，這些差異的背后是行政復議和行政訴訟的功能區分。有學者認為行政復議和行政訴訟是糾紛解決的兩種方式，行政復議追求“效率”價值，行政訴訟追求“公正”價值。因此它們在程序設計上存在重要差異。*參見楊海坤、朱恒順：《行政復議的理念調整與制度完善》，《法學評論》2014年第4期。這一觀點總體上具有合理性，但不能解釋上述問題。如果按照這一觀點，行政復議的功能是高效解決糾紛，那么應當賦予復議機關不予適用的權力，等糾紛解決之后再將規范性文件轉送有權機關處理。然而，2014年修改后的我國《行政復議法》的規定恰恰相反。其實，從立法目的來看，我國《行政復議法》的首要功能不是糾紛解決，而是內部監督。1998年楊景宇所作的關于《中華人民共和國行政復議法(草案)的說明》對行政復議的功能做了最精煉的定位：“行政復議是行政機關內部自我糾正錯誤的一種監督制度。”*楊景宇：《中華人民共和國行政復議法(草案)的說明》，www.npc.gov.cn，2017年5月8日訪問。從內部監督角度看，無論是復議機關對行政行為的審查還是有權行政機關對規范性文件的處理都屬于內部監督范疇，先由有權行政機關對規范性文件作出處理，然后復議機關再審查行政行為具有正當性。司法的邏輯則不同，司法的首要功能是糾紛解決。盡管“解決行政爭議”的提法在2014年才寫進我國《行政訴訟法》，但是該法制定之初已規定“正確、及時審理行政案件”，這一表述本身就隱含了糾紛解決的功能。對法院而言，規范控制僅具有工具性或者次要性，糾紛解決始終處于首要地位。此外，司法面對體系龐雜的法律依據，必然要求選擇適用合法有效的法律規范。如果法院一遇到法律適用問題就中止案件審理，那么司法的效率將受到很大影響。綜上所述，法院首先對非法的規范性文件不予適用、選擇適用合法的法律規范優先解決糾紛，然后再將非法的規范性文件轉送有權機關處理的做法體現了司法的邏輯，具有正當性。

五、規范性文件附帶審查的效力難題及解決

我國行政訴訟規范性文件附帶審查采取的是分散型、具體型方式，各級法院均有權在案件中對規范性文件進行審查并決定不予適用，而法院的認定只具有個案效力，這就必然帶來一個效力難題：一個被法院認定為非法的規范性文件依然可以有效存在，除非制定機關或者有權機關主動撤銷或者改變。這一效力難題將延伸出兩個值得認真對待的具體問題。

第一，制定機關或者有權機關如何對待法院的處理建議。如果法院提出處理建議，制定機關或者有權機關及時予以回應和接受，那么就會形成法院與有權機關的良性互動，盡快消除規范性文件的不確定狀態。然而，如果制定機關或者有權機關對法院的處理建議不予回應或者認定結論與法院不同，那么該規范性文件是否具有法律效力呢？下級行政機關是否還可以執行該規范性文件？這并不是杞人憂天的假設。譬如，《最高人民法院公報》2014年刊發“陳愛華案”后，直到2016年7月5日司法部才正式廢止被法院認定為非法的《聯合通知》。在被廢止前的兩年內，《聯合通知》依然具有法律效力，下級行政機關恐怕仍要執行《聯合通知》。這會導致社會大眾對法院與行政機關之間的不一致無所適從。再如，北京市知識產權法院2015年12月8日對“華源公司案”作出判決，認定《新增服務商標的通知》不合法，但時至今日，《新增服務商標的通知》仍作為國家工商行政管理總局商標局有效的規范性文件而存在。

第二，其他法院如何對待法院作出的認定規范性文件非法的結論。法院的判決只具有個案效力，因此其判決理由和認定結論對其他法院沒有拘束力。如果各級各地法院關于規范性文件的認定結論不一致，將影響法制統一和司法權威。

在我國《行政訴訟法》的修改過程中，周漢華教授提醒學者們注意法院轉送處理程序與行政機關撤銷權之間的復雜關系，他建議借鑒選擇適用理論，法院有權對違法的規范性文件不予適用，不需要轉送處理程序。*參見周漢華：《規范性文件在〈行政訴訟法〉修改中的定位》，《法學》2014年第8期。可見，周漢華教授與筆者一樣擔憂處理建議程序可能引發的問題。然而，他提出的選擇適用理論卻不是解決問題的良方。因為，如果法院有義務在判決理由部分公開評述非法的規范性文件，那么仍然會引起法院與行政機關的意見沖突，仍然會帶來法院認為不合法的文件依然有效存在的難題。2014年修改后的我國《行政訴訟法》沒有采納周漢華教授的方案，而是增加了處理建議程序。事實上，這一程序進一步加深了法院與行政機關沖突的可能性。如果法院不提出處理建議，那么規范性文件的制定機關也許并不了解案件情況和法院的認定結論，不需要重新考慮和審查規范性文件的合法性。然而，一旦提出處理建議成為法院的義務，那么制定機關勢必知曉法院對規范性文件的審查與否定性結論，這又易引發行政機關與法院認定結論不一致的問題。

對于各級法院之間認識不一致問題，有學者提出信息共享思路，建議在全國法院系統內部建立規范性文件附帶審查信息系統，各地法院將審查情況和結論錄入該系統，以便其他法院查詢。*參見程琥：《新〈行政訴訟法〉中規范性文件附帶審查制度研究》，《法律適用》2015年第7期。這一信息共享思路在一定程度上可以緩解各級各地法院對規范性文件的認識不統一問題，有利于實現同案同判。然而，這一附帶審查信息系統仍然屬于法院系統內部的系統，只具有記錄和分享功能，之前個別法院所做的裁判不能成為具有拘束力的指導性案例，無法拘束其他法院，無法避免其他法院作出相反的認定。

現在再換一個思路。既然有人認為行政訴訟借鑒了行政復議附帶審查制度，那么行政訴訟附帶審查可以采納行政復議的中止轉送程序解決上述效力難題，但是我國《行政訴訟法》卻沒有這樣做，這是為什么呢？

第一，我國《行政訴訟法》可以借鑒我國《行政復議法》第26條的規定，明確規定法院在七日內將規范性文件轉交有權的行政機關處理，有權行政機關應當在六十日內依法處理；處理期間，中止對行政行為的審查。然而，我國《行政訴訟法》沒有采納我國《行政復議法》第26條的規定。如果模仿該條的規定，那么法院就不需要提出處理建議了，只需要等待行政機關在60日內給出處理結果即可。此時存在兩種可能：一種可能是，行政機關撤銷規范性文件，法院不需要以該規范性文件為審判的依據；另外一種可能是，行政機關認為規范性文件合法決定維持，此時法院又遇到難題了——是遵從行政機關的結論還是按照自己的判斷。筆者認為，行政訴訟的核心功能是司法監督行政，如果法院接受行政機關的意見，那么司法監督行政就成為一句空話。行政機關完全可以制定規范性文件并始終維持自己的規范性文件。出于監督行政的目的，法院不必唯行政機關馬首是瞻，而應當“以法律為準繩”，對規范性文件的合法性作出自己獨立的判斷。因此，行政訴訟規范性文件附帶審查不需要照搬我國《行政復議法》第26條的規定。

第二，我國《行政訴訟法》可以借鑒我國《行政復議法》第27條關于審查規范性文件的規定，法院在七日內將規范性文件轉送有權的國家機關處理；處理期間，中止對行政行為的審查。這一方案的特色在于將規范性文件轉送有權的國家機關解決，筆者認為這里的國家機關可以理解為人大常委會或者其他行政機關。如果理解為行政機關，可以類比第一種解決方案。如果理解為人大常委會，那么按照我國人民代表大會制度，人大常委會的撤銷權比行政機關更有權威性和正當性，法院似乎應當接受人大常委會的結論。但是，2014年修改后的我國《行政訴訟法》沒有借鑒這一方案。其實，對我國《行政復議法》第27條與第26條進行簡單對比可以發現，我國《行政復議法》對有權的行政機關規定了60日的處理期限，對有權的國家機關沒有規定處理期限。也許，這意味著立法者對人大常委會究竟有沒有時間和精力處理規范性文件存在著疑慮。畢竟，連2015年修改的我國《立法法》都沒有對應當在多長期限內審查行政法規、司法解釋作出規定。須知，行政法規和司法解釋需要每件必審，此外，如果遇到規范性文件是否合法問題，法院都要向人大常委會移送，那么司法的效率必然大打折扣，人大常委會也將不堪重負。因此，我國《行政訴訟法》選擇了法院首先審查并不予適用，然后再轉送處理的方案，而沒有借鑒我國《行政復議法》第27條的規定。

既然上述兩種可以借鑒我國《行政復議法》附帶審查的解決方案都被立法者放棄(也應當放棄)，那么我國行政訴訟規范性文件附帶審查是否必然解決不了效力難題呢？筆者認為，借鑒法治發達國家的經驗，附帶審查所帶來的效力難題可以在很大程度上得到解決。其中，美國具體、分散的司法審查制度可供借鑒的是遵循先例原則，德國聯邦憲法法院制度可供借鑒的是集中審查原則。

美國1803年馬伯里訴麥迪遜案意外造就了司法審查制度。馬歇爾大法官在判決書中宣布，闡明憲法的含義是法院的任務。從此以后，法院“篡奪”了憲法解釋權。*關于美國的“憲法之父”是否有意授權法院進行違憲審查的早期爭論，參見[美]查爾斯·比爾德等：《偉大的篡權：美國19、20世紀之交關于司法審查的討論》，李松鋒譯，上海三聯書店2009年版，第1-130頁。第一，這里的法院是審理糾紛案件的聯邦各級法院，而不是只有聯邦最高法院。因此，美國的司法審查是分散型、具體型，各級法院均有權審查，但必須以存在個案為前提，而且法院的審查結論只拘束本案，不具有抽象效力。各級法院都無權撤銷違憲的法律，只能不予適用。這就可能導致各級法院對法律是否違反憲法認識不一，被法院認定違憲的法律仍有效存在。幸運的是，美國有遵循先例的傳統，法院作出的判決會成為先例，不但拘束同一法院以后的判決，也拘束下級法院。這就在一定程度上減少了各級法院審查結論的多樣性，實現了同案同判，至少在法院內部實現了統一。第二，美國立法機關和行政機關對司法給予充分的尊重和謙讓。在美國，擔任法官常被看成“一生中姍姍來遲的輝煌成就”。*[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，李浩校，法律出版社2004年版，第37頁。美國人民和其他機關對法院的判決極為尊讓，如果法院認定某一法律違憲，立法機關或者行政機關就不再執行相關法律或者及時予以修改或者廢止。如果一個國家的立法機關沒有尊重和謙讓法院判決的傳統和文化，不作為或者拖延修改，那就會導致違憲法律仍有效存在的難題。第三，這種分散型、具體型司法審查還需要有良好憲法素養的法官群體。由于各級法院在審理普通案件之過程中解決法律是否違憲問題，法官必須具有極高的憲法素養和憲法意識才可能敏銳發現違反憲法的法律。如果法官沒有極高的憲法素養和憲法意識，只根據國會的法律進行裁判，審查法律就成為空話。作為對比，德國普通法院的法官只需要自己內心確信法律違憲就可以了，最終的違憲審查決定權取決于聯邦憲法法院的16名法官。毫無疑問，讓16名法官具備高超的憲法素養比讓一國所有的法官都具有這種素養要容易得多。

20世紀30年代的德國，凱爾森與施密特展開論戰，爭論誰是“憲法的守護者”。最終凱爾森的方案勝出，奧地利、德國相繼建立憲法法院作為違憲審查的主體。德國聯邦憲法法院是在普通法院之外設立的專門法院，其最主要工作是審查法律、行政命令的合憲性，并且壟斷了這一權力。根據德國基本法的規定，聯邦憲法法院可以受理三種程序的規范審查。其一，特定機構可以就某一規范是否違憲提請聯邦憲法法院審查，這是一種“抽象的規范審查”，它不以個案作為啟動前提。其二，普通法院的法官在審理案件過程中，遇到規范違反憲法之情形，應當中止案件審理，提請憲法法院進行審查。這是一種“具體的規范審查”，必須以案件存在為前提。其三，普通公民在窮盡法院救濟之后，仍然認為自己的基本權利遭受違憲的規范侵犯，可以請求憲法法院審查。這一程序被稱作憲法訴愿，是一種特別的程序。無論這三種程序在啟動上有何區別，重要的是，聯邦憲法法院作出的違憲判決具有抽象效力，違憲規范無效。如果憲法法院作出的判決是自始無效性宣告，那么法律就被清除了，不需要立法者另行清除；如果作出的判決是不一致性宣告，那么立法者就應當通過法律來撤銷該規范，或者進行修改，這是立法者的義務。在立法者撤銷之前，法院就法律爭議應當“合乎憲法地做出裁判”。*參見[德]克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特：《德國聯邦憲法法院地位、程序與裁判》，劉飛譯，法律出版社2007年版，第132-134頁，第435-437頁。

德國憲法法院模式具有鮮明的特點。一是集中性。規范審查權集中于普通法院之外的一個專門機構，而不屬于普通法院。該機構壟斷規范審查權。*參見[德]康拉德·黑塞：《聯邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第512-515頁。二是抽象性。憲法法院作出的裁判具有抽象效力，而不是個案效力。三是存在中止程序。普通法院遇有規范違憲之情形應當中止案件審理，等待聯邦憲法法院作出結論再恢復審判。規范審查的集中性和抽象性可以解決個案不予適用存在的裁判不一和規范效力不明的難題。

盡管我國法院進行的是合法性審查，而不是合憲性審查，審查對象是規章以下的規范性文件，而不是法律、法規、規章，但是，上述兩種違憲審查的模式仍然值得我國借鑒和參考。結合法治發達國家經驗和我國的法律體系，筆者提出下列規范性文件附帶審查所帶來的效力難題的解決思路。

第一，健全規范性文件附帶審查的案例指導制度。我國行政訴訟規范性文件附帶審查采納的是分散、具體和個案的方式，必然帶來各級各地法院對規范性文件是否合法認識不一問題。美國司法審查盡管只具有個案效力，但是有遵循先例原則作為配套，可以實現法院內部的立場一致。在我國，即使最高人民法院的判決對基層法院也沒有拘束力。近年來最高人民法院進行的案例指導改革可以認為帶有一些遵循先例的色彩。最高人民法院遴選出來的案例具有參照適用的效力。如果規范性文件附帶審查的案件可以被遴選為指導性案例，其他法院可以參照適用該案例，就可以在法院內部實現同案同判。當然，規范性文件附帶審查的案件都被遴選為指導性案例也有一定的難度，那就是必須保證法院的裁判理由是正當的。如果法院的裁判理由本身不正當，則顯然不能被遴選為指導性案例。為此，各級法院應當認真對待規范性文件附帶審查案件，審理法官應當具備良好的法律解釋和法律論證素養，審慎審查規范性文件的合法性。

第二，建立最高人民法院和省高級人民法院的相對集中撤銷機制。這是最理想同時也是最難實現的機制。解決效力難題的最根本方案是賦予法院直接撤銷非法規范性文件的權力。這一方案可以徹底解決現有規范性文件附帶審查制度的效力難題。然而，這一方案在我國法律體系下面臨巨大的困難。根據我國《憲法》和《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》的明確規定，人大常委會有權撤銷非法的規范性文件，上級行政機關或者本級人民政府有權撤銷或者改變非法的規范性文件，唯獨法院沒有被賦予撤銷非法規范性文件的權力。因此，首先，必須解釋出我國法院有權撤銷非法規范性文件的權力。其次，德國憲法法院制度的經驗是撤銷權集中于某一個機關，而不是分散給各個法院。因此，可以根據規范性文件制定主體的不同做類型化處理。國務院部門的規范性文件被一并提請審查的，法院應當中止案件審理，轉送最高人民法院審查，等最高人民法院作出結論之后再恢復審理；地方各級人民政府及其部門的規范性文件被一并提請審查的，法院應當中止案件審理，轉送省高級人民法院進行審查，等省高級人民法院作出結論之后再恢復審理。當然，上訴至最高人民法院或者省高級人民法院的案件就不需要轉送程序了。

如果上面兩點體制性改革暫時做不到，那么現在至少可以進行下面的機制性改革。其一，強化行政機關和人大常委會反饋機制。這是最具有可行性的方案。我國備案審查制度之所以長期以來效果不彰，一個重要的原因是缺乏反饋機制，全國人大常委會向建議人公開審查情況和結論。2015年修改后的我國《立法法》增加了反饋機制，為激活備案審查提供了新的可能。因此，筆者建議法院對規范性文件的處理建議程序增加制定機關或者備案審查的反饋機制和處理期限的規定。一方面，可以借鑒我國《行政復議法》第26條的規定，制定機關或者備案審查機關應當在60日內或者6個月內處理，盡量縮短規范性文件的效力不確定狀態。另一方面，制定機關或者備案審查機關必須及時向法院反饋，并將處理結果向社會公開。其二，增加人大常委會裁決機制。如果法院的處理建議與行政機關的處理結果不同，可以引進人大常委會作為中立者進行裁決。我國《行政訴訟法》第64條要求法院向制定機關提出處理建議，其實法院還可以向人大常委會提出審查建議。我國《立法法》第99條第2款允許法院等主體向全國人大常委會就行政法規、規章等書面提出審查的建議。不少省級人大常委會參照我國《立法法》和《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》制定了各自的實施辦法或者備案審查辦法，大多允許法院向人大常委會就規范性文件提出審查的建議。因此，如果制定機關的處理結果與法院認定結論不同，法院可以向人大常委會提出審查建議。由于我國的政治制度是人民代表大會制度，法院和行政機關向人大負責，從理論上說，人民代表大會常務委員會就規范性文件作出的處理結果權威性高于行政機關作出的處理結果。因此，如果法院向人大常委會提出了審查的建議，那么行政機關可以中止規范性文件的審查，等待人大常委會作出最終的認定。

六、結 語

1989年我國《行政訴訟法》的頒布開創了司法監督行政的開端(盡管是“維護”和“監督”并重)。25年后的2014年我國《行政訴訟法》刪除“維護”、保留“監督”，標志著司法監督行政邁上了新臺階。法院附帶審查規范性文件是司法監督行政這一立法目的的集中體現。將規范性文件附帶審查寫入法律只是起點，應當深入分析這一制度和其他制度的關系及其可能帶來的問題。筆者于本文中將我國規范性文件附帶審查制度概括為“不予適用”模式，并指出這一模式必然帶來規范性文件的效力難題。通過比較研究，筆者提出了解決這一效力難題的可能方案：集中審查并賦予撤銷權，或者分散審查但使用指導性案例予以配套，還可以增加有權機關及時反饋等機制性解決方案。然而，從外在環境來看，規范性文件附帶審查的道路是曲折的。讓低級別的法院審查高級別行政機關制定的規范性文件似乎是強人所難，行政對司法的尊重和謙讓也不容樂觀。因此，只有在司法改革的過程中“去行政化”、“去地方化”，不但實現“領導干部不得干涉司法”，而且實現“司法不怕領導干部干涉”，法院審查規范性文件才可真正落實。

其實，管住“紅頭文件”，首先應當是行政機關自己的事情，只有從源頭上堅持民主立法、科學立法，才能最大可能減少侵害人民權益的規范性文件。人大也應切實履行監督之責，積極回應人民的審查建議，勇于撤銷不合法的規范性文件。法院是正義的最后一道防線，只有前兩道防線失守之時，法院才可以及時出手，發現和審查“漏網文件”，以維護法律秩序統一和人民合法權益。

(責任編輯：姚 魏)

馬得華，山東大學法學院講師，法學博士。

*本文系山東大學青年團隊項目“中國社會主義法律體系的現狀、問題和完善”(項目編號：IFYT12084)的階段性成果。

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