試論專利侵權行為

劉廣昌鐘 豪

（1.100088 中國政法大學 北京；2. 572000 海南省三亞市公安局出入境管理支隊 海南 三亞）

試論專利侵權行為

劉廣昌1鐘 豪2

（1.100088 中國政法大學 北京；2. 572000 海南省三亞市公安局出入境管理支隊 海南 三亞）

專利侵權行為是行為人在專利權的有效期內，未經專利權人許可，為生產經營目的實施專利的行為。其具備一般侵權行為的四大構成要件，主要表現為未經許可實施他人專利的行為和假冒他人專利的行為。專利侵權行為要承擔民事責任、行政責任和刑事責任。

專利侵權；許諾銷售；先用權；民事責任

一、專利侵權行為的涵義

專利權的保護就是當專利權受到侵犯時，專利權人所能采取的救濟措施。有權利就應當有權利的救濟，否則權利就毫無保障。因此，要確立專利權保護制度，首先應明確什么是專利侵權，這樣對專利權保護才有的放矢。

對于什么是專利侵權，我國《專利法》第十一條規定：“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造﹑使用﹑許諾銷售﹑銷售﹑進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用﹑許諾銷售﹑銷售﹑進口依照該專利方法直接獲得的產品。”

（一）未經專利權人許可

專利侵權的前提是，未經專利權人許可，直接探討該項內容的含義相對較為困難，但如果明確的“經專利權人許可”含義，對未經專利權人許可得理解也就迎刃而解了。

首先，經專利權人許可的直接體現就是專利使用人與專利權人訂立專利實施許可合同。我國《專利法》第十二條規定：“任何單位或者個人實施他人專利的，應當與專利權人訂立書面實施許可合同，向專利權人支付專利使用費。被許可人無權允許合同規定以外的任何單位或者個人實施該專利。”

另外，專利權人許可還與專利權用盡原則緊密相關。所謂專利權用盡原則是指，公眾中的任何人在購買了合法售出的專利產品，也就是專利權人自己售出的專利產品或者經專利權人許可的被許可人售出的專利產品之后，應當享有自由處置該產品的權利。此后，無論該購買者以何種方式使用該產品，或者進一步專賣﹑出讓﹑捐贈該產品，均不應當構成侵犯該項專利權的行為①。

專利權用盡原則為專利權的獨占權作了較為合理的限制，這對維護正常的經濟秩序，促進商品的正常流通是很有必要的。如果專利權人或者經其許可的人將其專利產品投放市場后，該產品的所有后繼﹑批發﹑零售﹑轉讓和使用還要一一經過專利權人許可，必然會大大阻礙專利產品的自由流通和應用，嚴重影響正常的社會經濟秩序，這是任何社會都不能容忍的②。

（二）為生產經營目的

對“為生產經營目的”特征的認識，可從以下幾方面把握：

（1）為生產經營目的就是以營利為目的。從經濟學的角度講，生產經營是商品經濟的核心內容，其通過商品的制造和銷售而謀求利潤，所以其最終目的就是獲取利潤，這是資本最本質的追求。因此，實施專利侵權行為的目的就是因為有利可圖，否則對侵權者來說就失去了意義。

（2）為生產經營目的，客觀上表現為一系列的生產﹑制造﹑銷售等行為。侵權行為直接的表現就是利用專利技術，進行生產，制造出產品，然后到市場上銷售以獲利。其侵權行為是通過其實施的生產經營行為實現的。

（3）為生產經營目的實質上是商業目的。為生產經營目的是通過一系列的生產﹑制造﹑銷售行為實現營利目的的，這些行為均是最本質的商業行為。因此，專利侵權的這種商業目的，有別于不是為商業目的而專為研究和試驗目的的科學研究行為，我國專利法規定轉為科學研究和試驗而使用有關專利不視為侵犯專利權。

（三）實施專利的行為

TRIPS協議規定，實施專利的行為包括對專利產品進行制作﹑使用﹑許諾銷售﹑銷售或者為這些目的而進口該產品，以及使用﹑許諾銷售﹑銷售或者為這些目的而進口至少是依照該方法直接獲得的產品③。我國專利法第十一條規定了實施專利行為，從內容來看，我國與TRIPS協議的規定基本一致。

二、專利侵權的構成要件

按照民法的關于侵權行為的理論，一般侵權行為有四個構成要件：危害行為，危害結果，危害行為和危害結果之間具有因果關系，危害行為人主觀上有過錯。專利侵權作為民事侵權行為的一種，也具有上述四個構成要件。下面結合民事侵權行為的構成要件，對專利侵權行為的構成作一闡述。

（一）具有侵害專利權的行為

按照《專利法》的規定，侵害專利權的行為包括：未經許可以生產經營目的實施他人專利行為﹑假冒他人專利行為﹑以非專利產品冒充專利產品﹑以非專利方法冒充專利方法等。對于其詳細內容將在專利侵權行為的表現形式部分闡述。

（二）專利侵權危害結果

總起來說，專利侵權的損害的客體主要包括兩個方面：一是侵害了法律所賦予的專利權人對專利技術的獨占權，專利的實施權利是專利權人所獨有的，未經其同意，任何人不得擅自以生產經營為目的使用專利；一是專利侵權行為危害了專利產品的正常的市場秩序，這是專利獨占權的延伸，專利權所體現的市場利益就是通過具有獨家生產經營專利產品的權利，從而獲得較大的市場利益，而未經專利權人同意而利用專利技術生產的產品流入市場，自然會對專利權人或合法授予實施權的使用人的市場造成沖擊，致使其合法利益遭到侵害。因此，關于危害結果，在專利侵權中不要求必須有實際損失為前提。因為權利人遭受的損失是一個較為抽象的概念，既包括直接的損失，又包括間接的損失。前者表現為受到的直接經濟上損失和精神權利遭到損害，還包括權利人為制止侵權行為所去出的直接費用。后者表現為權利人預期合理收入的減少，即通常所說的可得利益。

（三）專利侵權行為人主觀上有過錯

侵權人主觀上的過錯包括故意和過失。所謂故意是指行為人明知自己的行為是侵犯他人專利權的行為而實施該行為；所謂過失是指行為人因疏忽或過于自信而實施了侵犯他人專利權的行為。

（四）專利侵權行為和侵害結果之間具有因果關系

關于侵權民事行為的法律因果關系得判定，我國已經逐漸拋棄以前的“直接因果關系”的認定標準，轉而采用“相當因果關系”的認定標準，即某行為人實施的某一危害行為足以造成該危害結果時，即認為該危害行為與危害結果之間具有因果關系。專利侵權行為的危害結果主要表現為給專利權的合法持有人造成的損失。

（五）以生產經營為目的

專利法規定：發明﹑實用新型﹑外觀設計被授予專利權后，除本法另有規定外，任何人不得以生產經營為目的實施其專利。因此，以生產經營為目的是判斷專利侵權成立與否的重要標準，也應是判斷專利侵權的構成要件之一。

三、專利侵權行為的表現形式

根據現行專利法，對專利侵權行為的表現形式的認識，可從如下幾方面入手：

（一）未經許可實施他人專利行為

這類專利侵權行為必須滿足兩個條件：未經權利人許可和以生產經營為目的。根據我國專利法第十一條規定，根據上述規定，未經許可實施他人專利行為主要表現為如下行為：

1.制造侵權行為

制造行為的對象就是產品，產品是專利保護的對象之一，這里的產品，既包括通過發明﹑實行新型技術所制造的產品，也包括外觀設計所涉及的產品。在此，只要未經專利權人許可，以生產經營目的制造發明﹑實行新型和外觀設計的產品和方法，既構成侵權。

2.使用侵權行為

對于使用行為，我國專利法僅限于對發明﹑實用新型專利產品和方法，對外觀設計專利則不在使用侵權之列。當然，對于使用構成侵權后，承擔法律責任還有所限制，即不知道是專利產品且能夠提供其合法來源的，不承擔法律責任，但在此需要明確，雖然此行為雖然不承擔法律責任，但是仍然構成侵權。

3.許諾銷售侵權行為

《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》明確規定了許諾銷售的含義，即指以做廣告﹑在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示。2008年12月專利法修改以前，許諾銷售的對象僅是明和實用新型專利權產品，修改后的專利法增加了對許諾銷售外觀設計侵權的內容，表明我國進一步加大了對專利權的保護力度。

4.銷售侵權行為

銷售行為就是未經專利權人許可，以生產經營為目的銷售專利產品的行為，這里的專利產品包括發明﹑實用新型和外觀設計專利產品以及通過專利方法所獲得的產品。銷售行為跟使用行為一樣，在銷售不知是侵犯專利權的產品前提下，且能提供產品的合法來源的，不承擔法律責任。

5.進口侵權行為

進口侵權行為是指從國外進口侵犯了本國專利權產品的行為。因為專利權的地域性，在一國的范圍內的產品不構成專利侵權，但其出口的另一國就可能侵犯該國所保護的專利權，所以進口的產品所在侵犯本國專利權的可能。專利法之所以規定進口侵權行為，主要是為了保護本國的專利技術。目前世界大多數國家的專利法均規定了進口侵權行為，TRIPS協議第28條也對此作了規定。

6.專利方法侵權行為

專利方法侵權即專利法規定的“使用專利方法以及使用﹑許諾銷售﹑銷售﹑進口依照該專利方法直接獲得的產品。”

（二）假冒他人專利行為

假冒他人專利行為，主要是侵犯了專利權人對專利的標記權，根據《中華人民共和國專利法實施細則》的規定，下列行為屬于假冒他人專利的行為：

（1）在未被授予專利權的產品或者其包裝上標注專利標識，專利權被宣告無效后或者終止后繼續在產品或者其包裝上標注專利標識，或者未經許可在產品或者產品包裝上標注他人的專利號；

（2）銷售上述第(一)項所述產品；

（3）在產品說明書等材料中將未被授予專利權的技術或者設計稱為專利技術或者專利設計，將專利申請稱為專利，或者未經許可使用他人的專利號，使公眾將所涉及的技術或者設計誤認為是專利技術或者專利設計；

（4）偽造或者變造專利證書﹑專利文件或者專利申請文件；

（5）其他使公眾混淆，將未被授予專利權的技術或者設計誤認為是專利技術或者專利設計的行為。

專利權終止前依法在專利產品﹑依照專利方法直接獲得的產品或者其包裝上標注專利標識，在專利權終止后許諾銷售﹑銷售該產品的，不屬于假冒專利行為。

上述利侵權行為是侵權人通過積極主動地行為所實施的侵權行為，通常被稱為直接侵權行為。還有一種行為是行為人本身的行為并不直接構成對專利權的侵害，但實施了誘導﹑慫恿﹑教唆﹑幫助他人侵害專利權的行為。這種侵權行為通常是為直接侵權行為制造條件，這種行為被稱為間接侵權行為。常見的表現形式有：行為人銷售專利產品的零部件﹑專門用于實施專利產品的模具或者用于實施專利方法的機械設備；行為人未經專利權人授權或者委托，擅自轉讓其專利技術的行為等。所以許多學者根據民法通則第一百三十條的關于侵權行為規定，主張將上述間專利的接侵權行為認定為共同侵權。

（三）不視為侵犯專利權的行為

專利法第六十九條規定了五項不視為侵犯專利權的行為，在此逐一闡述：

1.專利權的用盡

即專利法規定的“專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位﹑個人售出后，使用﹑許諾銷售﹑銷售﹑進口該產品的”。對于專利權的用盡，剛才已經作了論述，在此不再重復。

2.先用權

在專利申請日前已經制造相同產品﹑使用相同方法或者已經作好制造﹑使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造﹑使用的，不是為侵犯專利權。因為在專利申請日前，發明創造沒有獲得專利權，所以在此期間對已經制造相同產品﹑使用相同方法的行為不應視為侵犯專利權。同時為了保護該行為人即得的權益，對于其已經作好制造﹑使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造﹑使用的，也不應定性為侵犯專利權，這也是符合民法的公平原則的。在國際上，凡是采用“申請在先原則”的國家，一般都承認先用權不構成侵權。

3.臨時過境行為

臨時通過中國領陸﹑領水﹑領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的，不視為侵犯專利權。該規定源于《巴黎公約》。《巴黎公約》第5條規定，對船舶﹑飛機以及陸上車輛等交通工具偶然性進入一國領域時，該交通工具本身所用的有關專利技術不被認為是侵權。我國專利法作出此規定也是與國際接軌的需要。

4.專為科學研究和實驗而使用有關專利的。

該類行為是為了人類的科學技術的發展和社會進步而進行的，且其本身不具有生產經營的盈利性目的，因此不應將其列為侵權行列。

5.“藥品和醫療器械實驗例外”規則

為提供行政審批所需要的信息，制造﹑使用﹑進口專利藥品或者專利醫療器械的，以及專門為其制造﹑進口專利藥品或者專利醫療器械的，不視為侵權。

注釋：

①尹新天著：《專利權的保護》，知識產權出版社，2005年版，第63頁。

②湯宗舜：《專利法教程》，法律出版社2003年版，第187頁。

③TRIPS協議第28條1款。