農村土地承包經營權二次分離的風險及防范

李 榮

上海大學，上海 200444

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農村土地承包經營權二次分離的風險及防范

李 榮

上海大學，上海 200444

2014年中央一號文件提出承包權與經營權再分離以及經營權抵押的構想，是對農地所有權與承包經營權初次分離的續造，其宗旨是為了破除初次分離形成的二元格局，突破“農地農民用”及“均田制”的發展藩籬。然而，這一構想的提出也存在權利沖突及相關制度發展滯后的問題，制定合理有效的協調機制也是當務之急。

土地承包經營權；二次分離；經營權抵押

上世紀80年代初，我國農村開始實行家庭聯產承包責任制，實現了土地所有權和承包經營權的首次分離，極大的調動了農民生產積極性，釋放了農地生產力，契合了當時城鄉二元體制的格局，被譽為是30多年來我國農地制度改革取得的最大成就。[1]然而，隨著改革開放的日益深入，土地流動性不斷增強，二元格局被打破，2014年中央頒布《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》，提出“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資”。這一政策的提出為農村土地改革提供了政策基礎，為農地承包現狀提出構想方案，也將進一步實現城鄉一體化進程。

那么此次承包經營權的再次分離究竟將會帶來怎樣的效果，又會遇到怎樣的瓶頸，它是否會成為我國農地改革的第二次飛躍仍是值得仔細深究的問題。

一、歷史發展的必然選擇——承包權與經營權的分離

土地承包經營權的二次分離是基于社會現實與實踐經驗的考量而產生的，是順應社會發展的制度創新。

(一)首次分離后出現的現實問題

1.規?；洜I的困境

隨著農村社會發展步伐的加快，其經濟結構社會結構都發生了深刻的變化，所有權與承包經營權分離的二元結構已無法滿足農民的需要。初次分離狀態下的均田制在短時間內可以解決農民的溫飽問題，但細碎化經營模式難與市場接軌，效益低下，并已構成新時期提高農民收入和農產品競爭力的障礙，[2]不利于農村經濟的全面發展。相較于美國、澳大利亞的農業經濟發展，我們不難發現適度的經濟規模是農業發展的必然選擇。而小農經濟無法破除規模化的藩籬，阻礙了農戶規模化經營的是實現，一定程度上也起到制約農村經濟發展的效果。

2.農地資金供給困境

囿于承包經營權的社會保障功能，農戶在現行體制下不得抵押土地，以防農戶經營不善時，為其提供生活來源。然而農戶大多并不富裕，想要實現一定的規模化經營，通過農地進行融資也是比較現實的選擇。二次分離的實現為這樣的困境提出了解決方法，一方面經營權到期后，土地承包經營權和承包權仍歸農民所有，另一方面利用經營權進行融資為急需資金擴大經營規模的農戶送來了福音。實現土地的最優化配置，促進農業的發展。

3.務農主體的變化及多樣化需求的出現

經濟的發展變化使得農民的身份屬性也開始多樣化。大量農村人口開始進入城市務工，這些務工人員中，有的長年在外，無暇顧及土地的耕種，務工已經成為他們的重要收入來源，承包經營的這部分土地如果不能通過轉讓，必將造成資源的一大損失；而務工也是有風險的，城市務工收入微薄的農戶又希望能夠守住自己的承包地，以備不時之需。[3]另外隨著實踐中土地流轉現象的普遍出現，農業大戶、家庭農場等新型農業主體也開始出現，但由于產權不清晰，沒有長期穩定的權利預期，現行體制并沒有給予他們合理的規定，導致他們大多采取掠奪性的生產方式，使農地無法實現可持續發展，不利于糧食的穩產增產。[4]

(二)再次分離的現實意義

再次分離是在農地所有權基礎上的分離，即保持所有權不變，從承包經營權中派生出承包權和經營權。承包權限于集體組織成員，而經營權則可以是集體成員之外的非農業人口。

土地承包經營權的三權分置更能適應農業現代化、規模化、產業化發展的要求，同時流轉中的經營權可以設定抵押，這破解了農村土地抵押融資困局，為農村發展提供了有效的金融支持。

二、二次分離的潛在問題及防范

(一)承包權與經營權性質界定

二次分離應發學術界的質疑，認為承包經營權是一種民事權利，經營承包只是該權利的兩個權能，不能將權利和權能混同看待，并且認為經營權只是經濟學上的術語，不能作為法學的概念提出。然而，筆者認為農地產權是一個權力束，包括占有、使用、收益、處置等子權利，且每一項子權利的內容還可以再細分為由一個人或多個人享有的相應的權益。承包權與經營權的分離是多個主體分享農地產權這一權利束的直接體現。經營權是農業漸進發展的產物，不能因為法律規定的空白而否認它的存在，實際上，經營權是承包經營權的派生權，只是因為權能讓渡于經營權而產生的新的權利內容，并非單純承包土地的一種資格。

對于承包權和經營權可以從以下幾個方面進行分析：權利主體方面。承包權僅限于集體成員，而經營權可以是集體成員之外的任何人；權能方面。承包權的主要權能在于監督承包地的使用、到期收回承包地、再次續保承包等；而經營權的主要權能是在承包地上獲得經營收益、處分經營權(包括再轉讓、抵押擔保)等。其次，在性質方面。承包權是通過與承包方訂立合同取得權利，是財產權，也是用益物權；而經營權是與經營權人或承包經營權人簽訂流轉合同取得，也認定是一項用益物權。在權利功能方面，承包權是起到保障農戶生存需求的作用，而經營權是基于土地發展權的目的而定，起到增加農民經濟收入的作用。[5]

(二)承包權與經營權的權利沖突

分離之后，承包權與經營權分別負擔農民生存與發展的功能，在兩權歸屬不同主體時，很容易出現“兩權角力，一權虛化”的權利沖突窘境，最終導致農民利益受損。80年代初，為了強化承包經營權，弱化所有權，鼓勵農戶生產而提出聯產承包責任制，釋放土地紅利。事實上，現在的所有權也確實有所虛化，這種對土地的承包經營權就等同于所有權。而今，析出經營權也是為了強化經營權，從這種相同的邏輯思維，我們可以預期出經營權的強大會減弱承包權的存在，最后全社會可能只承認經營權，承包權被架空，所有權進一步被虛置，這絕非承包權與經營權再次分離所欲追求的效果。[6]同時，此次的二次分離是基于平等主體之間的博弈，相較于第一次的國家與集體之間將會更加激烈。對此，要采取措施加以防范。

如果允許農民一次性將手中剩余的承包期內的經營權全部轉讓，那么經營權人就實際控制了土地，承包權的保障性功能就喪失了。因而，筆者認為，首先要承認經營權的獨立存在。承包權人通過流轉協議取得轉讓收益，相應的，經營權人也理應獲得該土地經營處分權，承包人不得干預，除非二者之間另有規定。其次，合理控制轉讓期限。經營期過長，不利于農戶的保障性權利，當然，經營期過短，也不符合農作物生長的實際情況。實踐中，通常規定為3到10年作為參考。

與分離期限的確定相似，在經營權分離的對價上，過高和過低對雙方都存在不利的后果，筆者認為，應當允許政府或其他有資質的中介機構介入承包權與經營權的分離，由其根據農村土地的地形等特點，確定相應的土地流轉參考價格。

(三)經營權抵押的機制的障礙

容許經營權抵押是本輪土改的重要亮點，為農業適度規模化和現代化發展籌集所需資金提供了解決途徑。然而，實現抵押仍有各種因素亟待考量。從目前各地試點來看，經營權抵押還存在法律規制缺乏、配套措施不全、風險防控不夠等問題。[7]對于家庭承包土地經營權，我國現行法律是不支持土地抵押權的實現的，對此，《擔保法》、《物權法》需要對相關規范進行調整。必須明確以下幾點：其一，明確經營權可以抵押，抵押的客體是經營權，承包權不得抵押；其二，對經營權抵押的期限進行限制，必須要在剩余承包期限內，但期限不應過長；其三，抵押的程序，經營權人同意即可，報發包人備案；其四，抵押權的實現，規定原承包權人有優先購買權。前兩者不再贅述，筆者認為，經營權的流轉需要經發包方同意不甚合理，是對經營權權能的不當限制，且發包方做出是否同意轉讓的決定并沒有明確的法定或科學依據，其結果是這一規定要么流于形式，要么成為發包方以權謀私的手段。因而，出于集體組織管理的角度，只需要報之備案即可。原承包人的優先購買權也有利于抵押權的實現，降低抵押風險。

另外，針對實踐中的抵押困難，要制定科學的土地評估機制，做到公平合理；完善土地流轉市場，為抵押權的實現提供相應的平臺；加快土地確權工作，做到人地對應；最后，要健全社會保障制度和經營權抵押保險制度，緩解經營權抵押的風險，為經營權抵押提供制度和現實保障，解決農民的后顧之憂。[8]

三、結語

實現土地承包經營權的二次分離是歷史和現實發展的必然要求也必將是土地改革的第二次飛躍。土地的改革關系我國經濟生活的方方面面，關系到我國最廣大人民最切身的利益。不論如何改革都應該以民為本，不能損害農民的基本利益。只有這樣才是真正推動社會發展的有力之舉。

[1]王小映.賦予農民土地承包經營權——30年農村土地制度改革的最大成就[J].中國土地，2008(12)：21-22.

[2]夏顯力，王樂，趙敏娟，羅丹.農地由細碎化走向規模化的制度優化及路徑——基于農地經營權資本化的視角[J].西北農林科技大學學報(社會科學版)，2012(5)：22-28.

[3]張紅宇.我國農業生產關系變化的新趨勢[N].人民日報，2014-1-14.

[4]崔寧波，宋秀娟，于興業.新型農業生產經營主體的發展約束與建議[J].江西社會科學，2014(3)：52-57.

[5]張力.推進農村土地承包權與經營權再分離的法制構造研究[J].農業經濟問題，2015(1).

[6]商灝，黨國英.一號文件或倒逼土地承包權交易[N].華夏時報，2014-01-23：017.

[7]劉奇.農地抵押貸款的困境[J].中國金融，2014(5)：19-21.

[8]鄭志峰.當前我國農村土地承包權與經營權再分離的法制框架創新研究——以2014年中央一號文件為指導[J].求實，2014(10).

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2095-4379-(2017)07-0157-02

李榮，上海大學，研究生，研究方向：法律(非法學)。