探究網絡直播環境下的著作權問題

詹啟智 陳寶名

河南財經政法大學民商經濟法學院，河南 鄭州 450046

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探究網絡直播環境下的著作權問題

詹啟智 陳寶名

河南財經政法大學民商經濟法學院，河南 鄭州 450046

網絡直播已成為當今互聯網最熱門的標簽。網絡直播具有非交互式和高互動性兩大特征。網絡傳播有交互式和非交互式兩種基本傳播方式，非交互性是網絡直播行為和信息網絡傳播行為的本質區別。通過對網絡直播客體體育賽事節目、游戲、晚會等現場表演活動、網絡秀場等客體可著作權性分析發現，網絡直播客體即有可著作權性客體，又有非著作權性客體。從目前的著作權法規則看，網絡直播客體中的電子競技節目、非作品表演者等還不能獲得著作權法的保護。由于表演者范圍規定過窄、侵權認定困難、賠償標準不明確、維權成本過高、網絡直播行業風氣不正等因素，共同造成了我國網絡直播著作權保護的困境。網絡直播走出困境，需要完善網絡直播著作權法律法規、簡化侵權認定，嚴格賠償責任、完善著作權集體管理組織，加強網絡作品集體管理等。通過擴大解釋，體系解釋等方法盡力將其納入現行著作權法律框架之內，推進技術進步和朝陽產業的發展。

網絡直播；非交互式；客體；可著作權性；著作權法

網絡直播呈現高互動性的特點，已成為當今互聯網最熱門的標簽，資本對直播行業也極為重視。相關數據表明，目前我國網絡直播平臺數目遠遠多于200家。相關證券機構曾經有過預測，網絡直播及相關行業的市場范圍將涵蓋到各行各業，市場的規模將出現大幅度增長，將吸納千億級資金，其巨大影響力可見一斑。

著作權法的一大特點就是它對信息技術進步高度敏感。著作權客體是隨著科學技術的不斷發展而逐漸完善起來的。著作權法剛產生時僅僅對文字作品予以保護，隨著技術的進步越來越多種類的作品被納入著作權的保護范圍。由于法律的滯后性使得最前沿的技術和產業總是游離于法律之外，而網絡直播就是典型的例子。而著作權法對技術進步的回應，并非簡單地在著作權法中新增一個列舉項目就萬事大吉了，很多革命性的技術進步會徹底破壞著作權法在作者和公眾之間艱難維系的利益平衡關系。通過分析網絡直播內容可著作權性，研究網絡直播行業的現狀及面臨的法律保護困境，可以有針對性的提出網絡直播保護的建議。[1]

一、網絡直播客體的可著作權性分析

(一)網絡直播概念界定

1.網絡直播的定義

網絡直播技術是中立的，其本身并不存在著作權保護問題，本文中的網絡直播通常是指網絡直播行為及其客體。網絡直播是當今互聯網最熱門的娛樂方式，它繼承了互聯網的原有優勢，又在很大程度上突破了原有的互聯網娛樂方式。國內的網絡直播根據其特點可以分為兩大類，一類是將電視信號轉接到網絡上進行直播觀看節目，這種網絡直播一般是簡單的許可和技術問題；第二類網絡直播是依靠直播主體自己配備的信號采集設備，將直播畫面導入網絡，觀眾可以通過網絡直播平臺獲得直播內容，即在相同時間內通過網絡平臺觀看節目(包括體育賽事節目，秀場直播等等)?？梢?，網絡直播環境下的著作權保護指的是網絡直播內容的著作權保護問題。本文研究的“網絡直播”即指第二類直播。

2.網絡直播的特征

非交互性。這是網絡直播的基本特征。網絡用戶不能在自己選定的時間和空間之內獲得自己想要的內容。網絡直播與信息網絡傳播權保護的行為是網絡上完全不同的兩種行為。后者的基本特征是交互性，即網絡用戶可以在選定的時間和地點獲得作品，與網絡直播形成了鮮明對比。[2]

高互動性。直播技術融合大眾傳播和人際傳播為一體，為高互動性提供了技術基礎，反饋及時，現場感參與感都極強。同時，網絡直播形成準人際關系，能讓沒有見過面的人依靠直播平臺形成一種滿足人們社交欲望的虛擬關系。借鑒詹姆斯凱瑞的“傳播的儀式觀”，每一次的直播都類似于現實生活中一次小聚會，很容易讓直播觀眾形成一種以網絡主播為中心的群體認同感，同時能讓人獲得一種歸屬感。網絡直播的實時傳送性和私人訂制性，觀眾和主播的高互動性，為觀眾帶來的窺探欲和消費心理的滿足感，恰恰符合了現時代人們的需要。

(二)網絡直播客體的可著作權性分析

網絡直播的內容，如果滿足作品的可著作權性特征，或符合鄰接權的保護條件，我們就有機會將其納入著作權的保護范圍。本文的可著作權性分析，是指廣義著作權分析，包括狹義的著作權和鄰接權分析。下面我們根據目前網絡直播中比較常見的直播內容分析如下：

1.網絡直播體育賽事節目類客體可著作權性分析

我國乃至世界范圍內都沒有對體育賽事節目的明確規定。各種類型的體育賽事本身不是作品，不受著作權法的保護。這是學術界的基本看法。體育賽事節目可以進行轉播，其可復制性無可爭議。體育賽事直播節目除了體育賽事的主體之外，還包含了不同機位攝影師及后期視頻剪輯師的辛勤勞動，甚至還有知名解說員的實時現場評述，現場采訪的視頻，數據分析和數據統計等，凝聚了各個崗位工作人員的創造力，是一種智力成果，具有一定的獨創性，但是其獨創性標準還遠遠達不到《實施條例》第4條第11項規定的電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品(影視作品)，應屬于《實施條例》第5條第3項規定的錄像制品，即影視作品之外的有伴音或者無伴音的連續形象、圖像的錄制品。[3]

2.游戲直播類客體的可著作權性分析

游戲直播是以游戲畫面為主要內容，依靠直播平臺為媒介，通常配以游戲主播的解說和表演，觀眾通過文字彈幕視頻連線等方式和主播進行互動。游戲直播最先產生于播客，隨著互聯網技術的發展，網絡用戶開始逐步使用網絡工具上傳UGC類內容和PGC類內容。因此根據內容來源可以分為PGC(Professional Generated Content)類和UGC(User Generated Content)類。兩種類型內容的上傳主體迥然不同，其在游戲直播的獨創性上自然也存在差異。以PGC類產出的游戲視頻一般由網絡直播網站或專門機構負責錄制，大型比賽會涉及到更多的權利人，像導演、嘉賓、演員、玩家等。某些情況下還會有專門的娛樂表演，一般都是在大型室內體育場進行的，購買門票就可以觀看如LPL，LCK等大型競技游戲比賽。而UGC類直播產出的畫面是依靠主播自己設備錄制產生的，一般不涉及專業技術和專業人員，通常是用錄屏軟件錄制游戲內容同時通過攝像頭讓主播自身畫面和其合成在同一鏡框內，并在游戲直播中進行各種娛樂性表演。PGC類和UGC類游戲視頻的共同點在于都利用了游戲畫面為素材，錄制過程中穿插解說、表演，具有一定的編排性。由于游戲直播中的玩家行為的娛樂性和智力密集性決定了UGC類型的主播可以憑借自己的專業技能進行表演，最常見的是舞蹈、唱歌等方式，從而獲得表演者權，這是對于游戲直播的主播最低限度的保護。而PGC類的游戲直播大多屬于電子競技比賽，因我國著作權法只保護對作品的表演行為，且不認為電子競技運動員是表演者，所以玩家純粹的游戲競技行為并不能取得表演者權。所以，此類玩家的合法權利怎樣保護也是需要解決的問題。[4]

隨著網絡技術的發展，觀看游戲直播的人數日益增長，游戲直播中各種侵權行為也開始泛濫。通常游戲玩家安裝游戲時都會選擇接受用戶協議，而用戶協議中的相應條款會限制用戶利用網絡進行公開傳播。游戲主播也是游戲的用戶，有權合法使用游戲，但是版權方通過用戶許可協議進行限制，排除了游戲主播合法使用游戲的權利。從目前游戲直播現狀來看，網絡、競技游戲注重的是玩家與玩家之間存在的差異和互動性，通過觀看主播良好的操作秀技使觀看游戲直播的觀眾產生游戲欲望，在很大程度上會為此款游戲帶來良好的宣傳效果，增加該游戲的市場份額和商業利潤，大部分游戲版權方對此類行為采取默許的態度，但是這樣的行為本質上卻仍是一種違法行為。對于角色扮演類和非交互式電影等追求劇情和畫質的游戲來說，受眾在觀看此種類型的游戲直播之后，由于已經感受過游戲畫面和劇情，就會失去感官刺激和游戲好奇心，這種類型的直播會對游戲銷量帶來巨大的沖擊，所以此類游戲著作權人在權利受到侵害時會運用法律武器維護自己合法權益。[5]

3.網絡直播晚會等現場表演活動類客體的可著作權性分析

像春晚這種類型的作品到底是“影視作品”還是“匯編作品”理論界還存在著巨大的爭議。有學者認為處于獨創性程度和保護著作權人利益的角度考慮，春晚應該被認為匯編作品。[5]筆者贊成春晚為匯編作品說。通過網絡轉播和有線信號傳播作品的行為，根據具體情況不同，即是否屬于交互式傳播，分別被納入信息網絡傳播權和廣播權的調整范圍。網絡直播的特點是非交互式，所以這種類型的網絡直播可以歸入廣播權的調整范圍。[6]

4.網絡秀場直播類客體可著作權性分析

網絡秀場直播指的是主播通過自己的各種技能來吸引粉絲觀看的直播類型。此種網絡直播內容繁雜，對于直播主體、直播內容基本上沒有任何限制，只要不違反善良風俗和法律法規就可以，直播內容的獨創性很低，能稱之為作品的直播內容少之又少。如對網絡秀場直播大部分不予保護，勢必會引起網絡混亂，對主播來說也是不公平的。因此，出于對朝陽產業的保護和對全民娛樂熱潮的尊重，我們都應該將此種直播納入法律保護的范圍之內。這種類型的網絡直播，可考慮作為一種表演者權來保護。

保護秀場主播的利益，但不能對直播中的侵權行為視而不見。除了合理使用和法定許可外，大多數公開表演都需要詞、曲作者的授權。這種嚴格的限制似乎會對網絡秀場直播造成重大的打擊，影響直播行業的發展，但是如果對于此種侵權行為放任不管的話對于原著作權人也是不公平的。在直播間唱歌似乎可以適用著作權法合理使用中的免費表演已經發表的作品，該表演有沒有向公眾收取費用，平臺有沒有向表演者支付報酬，是判斷是否屬于著作權例外的關鍵。那么網絡直播中唱歌，觀眾向主播刷禮物到底是一種付費行為還是一種贈送行為？據某網絡直播平臺透漏的消息，一般贈送的禮物，直播平臺和主播會以一定的比例分紅，這種行為完全可以將其定性為向表演者支付報酬。并且大部分主播獲取報酬的方式并不是依靠觀眾刷取禮物而是靠和平臺簽約領取薪資，所以在直播間利用別人的作品不管是出于對其使用目的的考慮還是根據事實判斷都不能看作是一種合理使用。雖然前面我們說要對秀場直播進行保護，但是這跟你從合法渠道取得著作權人同意再表演從而獲得鄰接權并不沖突。既對直播內容進行保護，又對網絡直播中違法行為進行規制，體現了著作權法利益平衡的思想。

二、網絡直播保護困境

網絡直播各方權利主體的權利義務關系不清，造成網絡直播行業的大量亂象，如受到開發商指責，授權混亂，知名主播跳槽等。上海市浦東法院審理的“耀宇訴斗魚案”①就是最為典型的例子。法院以反不正當法進行保護而沒有認定游戲畫面屬于作品，體現了法院對網絡直播案件的謹慎態度。在本案中，對網絡游戲的法律性質以及應當適用的法律出現很大的分歧，彰顯了我國對于網絡直播行業保護的法律困境。[7]

(一)表演者范圍規定過窄

網絡直播行業中主要涉及從業者的表演行為。目前我國著作權法只保護作品表演的行為，造成大多數網絡直播從業者無法獲得表演者權的保護。對于表演者表演行為是否存在創造性這一個問題上，學界存在著兩種極端的看法。一種認為表演者的表演只能是對原有作品的一種表達和詮釋；另一種觀點則認為表演者不僅是在傳達原有作品的思想，同時也是一次屬于表演者自己的再創作。我國著作權法選擇了較為保守的第一種觀點。隨著自媒體時代的到來，這種立法思路已經暴露出其弊病，大量的非作品表演行為被錄制下來并流傳于網絡空間中，這種表演行為在創造性上并不比一些作品少，但卻得不到應有的法律保護。

(二)侵權認定困難

在我國著作權司法實踐中，當事人、律師、法官總是在爭論具體行為到底侵犯了哪一項權利，這是一個的誤區。比如實踐中有人在網絡直播間中播放享有版權保護的電影，那么被侵權人或會訴被告侵犯了自己的信息網絡傳播權。但公眾是在主播開始直播的時間和固定直播平臺進行觀看的，直播行為不具有交互性，因此被告并沒有侵犯原告的網絡信息傳播權。同時網絡技術的快速發展，又沖擊了部分權利的邊界，造成對于侵權行為難以認定。[8]

(三)賠償標準不明確

維權成本與維權收益不成正比，造成權利人維權熱情不高，是侵權現象大量存在的關鍵。著作權價值與傳播程度成正比。侵權傳播反映的正是作品價值較高，否則，侵權就沒有必要。目前，我國著作權缺乏統一明確的賠償標準，法院裁判賠償具有隨意性，司法裁判難以具有導向性和預見性，權利人維權經常得不償失，遏制了權利人依法維權的積極性。

(四)維權成本過高

網絡直播維權主要存在兩個方面的問題。其一，由于目前大部分直播平臺不提供回看功能，權利人取證困難。在存在回看功能的情形下，權利人取證會消耗高昂的時間成本和精力成本。高昂的維權成本與維權的收益相差懸殊。全國第一例關于背景音樂侵權案，最終判定超市用燭光里的媽媽屬于侵權行為，連帶合理支出也僅僅賠償1700元。大部分網絡侵權案件，實踐中賠償標準不足法定賠償額上限的1%。權利人采用批量維權解決賠償標準低的手段，在網絡直播中往往行不通。且案件維權周期長，維權成本高，往往與收益相差懸殊。[9]

(五)網絡直播行業風氣不正

網絡直播行業的豐厚利潤，吸引了大量良莠不齊的“準網絡主播”。網絡直播是眼球經濟，只要觀眾數目多、人氣高就能獲得比別人更高的名氣和經濟利益。許多主播為了吸引觀眾，不擇手段甚至觸犯法律增加人氣。如“黃鱔門”事件，網絡直播造人事件等等，極大扭曲了當年青年的價值觀，對中華傳統文化和社會風氣造成巨大的不利影響。雖然有所謂“最嚴網絡直播新規”，但成效卻不顯著。

三、網絡直播著作權保護建議

(一)完善網絡直播著作權法律法規

1.擴大表演者權范圍，增加對非作品表演者的保護

表演者權的客體是表演行為。目前網絡直播行業存在著大量的非作品表演者，如果不將這類表演行為規定為表演者權的客體，那么會嚴重打擊表演者表演熱情。維護好非作品表演者合法權益，可以極大的豐富我國的文化厚度。所以應擴大表演者權的范圍，將更多優秀的表演行為納入到著作權法的保護體系中。

2.增加侵權違法成本

網絡直播侵權現象普遍，但訴訟標的都不大，因維權成本高很可能出現贏了官司賠了錢的現象。這種現象背離了伯爾尼公約、Trips等國際公約和我國《著作權法》的初衷。出現這種情況，主要是不少司法者有法不依，不能嚴格保護著作權造成的。因此，遏制我國嚴重的侵權行為，需要嚴格著作權保護，權利人為制止侵權行為而發生的合理開支由侵權人承擔，大幅度提升侵權成本。

3.明確網絡直播獨創性標準

網絡直播天然就具有可復制性，所以網絡直播只要滿足作品的獨創性，其就可以歸入著作權法保護范疇。但我國較高的獨創性標準，將多數網絡直播內容排除在了作品之外。獨創性標準是一個需要結合作品具體內容細節、使用目的和行業特點而進行的復雜的事實判斷。作品的獨創性，和作品的學術或藝術質量關系不大，與作品的銷量傳播度也沒有關系。因此對于網絡直播內容的保護，需要根據行業特點明晰其獨創性標準，將之納入著作權的保護范圍。

(二)簡化侵權認定，嚴格賠償責任

1.簡化侵權認定

李明德教授曾提出，我們最應該推崇的新理念，即未經他人許可，只要不屬于權利的限制和例外，只要不屬于合理使用，就可以認定屬于侵犯著作權，而不需要區分具體侵犯了哪一項權利。[8]筆者認為，這是侵權認定最簡單直接的方法。這種新理念極大的簡化了著作權在網絡環境下的侵權認定?；ヂ摼W維權中最難的就是取證和侵權認定。簡化侵權認定也是解決維權成本高的最為有效的方法。

2.適用懲罰性賠償措施

《著作權法》第49條中明確損害賠償方式包括實際損失、違法所得和法定賠償。我國著作權法侵權賠償采用全面賠償原則。實踐證明，全面賠償原則理論上應當做到全面而充分的賠償權利人的損失，但現實中因不少司法者有法不依根本做不到全面賠償。為了遏制猖獗的侵權行為，應實行懲罰性賠償，即由侵害人支付超過實際損失金額的一種損害賠償方式。除權利人的實際損失能夠證明或侵權人確有證據證明其違法所得外，懲罰性賠償通常可按照法定賠償的上限確定；在能夠確定權利人實際損失或侵權人的違法所得的基礎上，參照《商標法》第63條的規定，按照前述確定的賠償額在1-3倍范圍內確定懲罰性賠償標準。只有這樣才能有效打擊網絡直播侵權行為。建立起懲罰性損害賠償制度，會使侵權人違法成本大大增加，有利于維護著作權法的尊嚴。[10]

(三)完善著作權集體管理組織，加強網絡作品集體管理

著作權集體管理制度以其規模效應能夠實現會員集體維權的高效性和低成本性。網絡直播領域應根據《著作權法》和《著作權集體管理條例》的規定，建立集體管理組織，降低權利人的維權成本，更好實現網絡直播行業對一攬子授權的需求。實現著作權人、網絡直播行業、社會公眾的利益平衡。

(四)建立行業自治組織

由于網絡直播內容繁雜，涉及主體很多，再加上傳播形式多樣，對專業技術要求高。鑒于當前直播行業主要是由斗魚、熊貓、YY等大型直播平臺所控制，更有助于建立統一的行業規范。建立行業自治組織，加強網絡自律，整頓網絡直播不良風氣，制定行業行為準則，通過行業自治組織來規范網絡直播行業，有利于行業健康發展和著作權保護。[11]

四、結語

我國乃至全世界的網絡直播行業都面臨著嚴重的法律保護困境。隨著網絡技術的發展以及“互聯網+”行動，會有越來越多形式多樣的作品誕生。這些不同的新型作品往往與當今時代最為前沿的技術結合緊密，代表了未來行業發展方向，因此我們應盡可能將這些新型作品通過擴大解釋、體系解釋等方式將其納入現行法律框架之內，而不是以現行法律沒有明確的規定拒絕提供法律保護。[12]另一方面也不能對這個行業一味的縱容，應權衡不同主體的利益，確定相關權利歸屬，不能讓侵權現象橫行。我們在這個過程中的權衡才是最重要的，既要杜絕侵權現象，又要發展朝陽產業，我們在著作權保護的道路上還任重道遠。[13]

著作權法是一個實現作者利益與公眾利益最大化的平衡法。正如《著作權法》第一條宣示的那樣，著作權法的立法目的是“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”。如何選擇理想的平衡點，永遠是著作權法上的難題。為減少和平息社會群體的不滿，著作權法必須制定精細的法律規則，在作者和投資人之間，作者和一般公眾之間艱難的維持這所謂的利益平衡。大多數情況下這兩個目的并不相悖，但技術的進步往往能輕易的打破這種平衡，而網絡直播就是目前打破這種利益平衡的典型代表。網絡直播作為當今泛娛樂時代最為火爆的娛樂方式，我們都應當重視這個朝陽行業，盡可能將其納入現行的著作權法保護體系之內。[14]

[ 注 釋 ]

①上海耀宇文化傳媒有限公司(下文簡稱耀宇公司)訴廣州斗魚網絡科技有限公司(下文簡稱斗魚公司)著作權侵權及不正當競爭糾紛一案，上海知產法院作出二審判決，維持原判.斗魚公司被判賠償耀宇公司經濟損失100萬元、維權合理開支10萬元，并在斗魚網站首頁顯著位置刊登聲明，消除不良影響.該案是國內首例電子競技賽事網絡直播引發的著作權侵權及不正當競爭糾紛案件.

[1]崔國斌.著作權法：原理與案例[M].北京：北京大學出版社，2014：1-7.

[2]潘斌.論游戲直播的著作權侵權行為[J].法制博覽，2016(08上).

[3]詹啟智，劉選平.體育節目轉播的著作權問題研究[J].法制博覽，2016(25).

[4]崔志偉.電子競技游戲網絡直播相關著作權問題研究[J].公民與法，2016(04).

[5]王遷.論“春晚”在著作權法中的定性[J].知識產權，2010(04).

[6]劉春田.著作權抑或鄰接權-綜藝晚會網絡直播版權的法理探析[J].電視研究，2010(04).

[7]劉超.網絡游戲及其直播的法律適用以耀宇訴斗魚案為例[J].福建學院學報，2006(03).

[8]李明德，許超.著作權法[M].北京：法律出版社，2009：217.

[9]為什么直播平臺有“版權紅利”？[EB/OL]http：//mt.sohu.com/20161125/n474172623.shtml，2017-5-9.

[10]張靈敏.論我國網絡著作權法律保護之缺陷及其完善[J].企業經濟，2013(07).

[11]金鑫.試論網絡環境下的著作權保護問題[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2007(4).

[12]周高見，田小軍，陳謙.網絡游戲直播的版權法律保護探討[J].中國版權，2016(01).

[13]張今.數字環境下恢復著作權利益平衡的基本思路[J].科技與法律，2004(04).

[14]熊琦.互聯網產業驅動下的著作權規則變革[J].中國法學，2013(06).

D

A

2095-4379-(2017)18-0005-04

詹啟智(1964-)，男，漢族，河南武陟人，河南財經政法大學民商經濟法學院，副教授；陳寶名(1994-)，男，漢族，河南南陽人，河南財經政法大學民商經濟法學院，2017屆學生。