論我國跨境破產管轄制度之完善建議

馬蘇陽

蘇州大學，江蘇 蘇州 215000

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論我國跨境破產管轄制度之完善建議

馬蘇陽

蘇州大學，江蘇 蘇州 215000

當前在西方發達國家中，對跨國破產案件進行相關管轄的主要原則主要包括以下幾個原則：住所地管轄、國籍或住所地管轄、破產財產管轄、債權人國籍管轄以及業務活動管轄等相關原則。為解決各國管轄原則差異，在當前的實際動作中，比較被世界各國所接受的原則包括：兼采住所地管轄以及長臂管轄，同時，通過主要破產程序或者是非主要破產程序把來區分跨國的破產案的管轄權問題。在我國《破產法》對跨國破產的管轄權問題還沒有涉及的情況下，需要順應國際跨國破產管轄制度的立法趨勢合理設置連接點；參照國際組織的立法模式設置主附破產程序，有條件地引入協議管轄制度以化解跨國破產案件管轄糾紛。

跨境破產；管轄制度；管轄連結；主要利益中心標準

從20世紀后下半期以后，隨著世界經濟全球化的推進，在此背景下導致的跨國并購案而產生的一系列后遺癥、金融市場出現危機導致的跨國集團受到的沖擊以及跨國集團自身經營存在的自然風險等一系列因素相互交替或者是并行的發生，使和在當前的經濟環境中，跨國集團出現破產的現象不管在數量上或是范圍上都隨之擴大。隨便我國正式加入WTO以后，我國經濟已經逐步融入到世界全球經濟中，因此，我國也不可避免的需要面對更多的跨國破產案件，然后，當前在我國有關跨境破產的理論和法律制度還相當不完善。

一、跨境破產管轄的沖突現狀

根據相關的報告的統計數據我們可以發現，在當前的中國破產案件是對破產案的管轄權的積極沖突其發生的概率、重要性等方面都比消極沖突更勝一籌，也因此成為我們當前主要需要解決的問題。

(一)沖突基本原因之主權碰撞[1]

司法管轄權是是一個主權國家主要核心部分。世界上的各主權國家都可以依據本國的司法主權來確定相關管轄權提供依據，主權國家的司法機關可以按照自己本國的相關法律法規行使相應的管轄權，當以生跨國破產案的時候，在跨國破產案件所牽涉的國家為保障本國當事人的利益，一般都不愿輕易放棄管轄權而盡力擴張。正是由于各國受到強烈的主權觀念支配，目前尚未形成有約束力的有關跨境破產管轄規則和程序的國際公約。

(二)沖突直接原因之制度差異

在跨境破產管轄權的問題上，各國按照相應法律體系的規定以及相關制度對破產案件中發生的管轄權問題進行管理。從而可以從本國民眾的利益出發，更好的維護本國以及本國民眾在此過程中的利益，由此形成了眾多不一的管轄權制度。[2]各國破產法律制度存在很大差異，這就使得由于各國的法律體系以及相關法規的不同，使各國在破產案件的管轄中各具特色，因此，各國相關法律法規存在的差異性以及多元化是導致跨國破產案件在具體的管轄權上存在沖突的原因所在。

(三)沖突根本原因之利益衡量[3]

當前由于經濟全球化的發展，使得在具體的跨境破產案件往往會存在著大量的當事人，同樣，也會涉及到多個國家以及這些國家的國民利益。而破產案件中的管轄權，作為法律訴訟的起點，管轄權的確立將對實體法律的適用起著至關重要的作用，將會對整個破產案件的審理產生影響。所以在具體的產生的破產案件中，如果在企業的破產中，其財產的分布涉及到兩家以及兩個以上的主權國家的時候，不同的國家均會為了保護本國以及本國公民的財產權益，都將會盡量爭取本國在破產案件中的管轄權。

二、國際跨境破產管轄的立法趨勢

國際社會提出的確立跨境破產管轄連結點的理論均具有很大的理論價值，但涉及到具體適用上，由于跨境破產案件的涉獵復雜性，單一的破產模式顯然無法滿足各國的需求，復合模式的兼采成為一種新的趨勢。

聯合國國際貿易法委員會(UNCITRAL)在1997年5月就已經通過了《跨境破產示范法》(以下簡稱“示范法”)，它力圖在管轄權方面達到的目標是確定法院的管轄權，并規定在本國破產程序與某項外國破產程序同時進行時的協調原則，從而為跨境破產提供一個透明的和可預見的程序。《示范法》有關管轄權的規定較為傾向實用主義，其將跨境破產案件的管轄權一般可以分成以下幾個類型：第一為主要破產程序管轄權，第二為非主要破產程序管轄權，第三為屬地破產程序管轄權。[4]

其二，歐盟部長理事會于2000年5月份通過了《歐盟破產程序規則》(以下簡稱“歐盟規則”)，該規則于2002年5月開始正式實施，這是被當前公認為解決跨境破產多重程序沖突并促進國際破產領域合作的重要成果。在《歐盟規則》中，努力的將及主義[5]以及屬地主義[6]進行融合，并在規則中具體應用了實用主義原則[7]，同時，在規則中主要通過主要破產程序以及從屬破產程序來解決跨國破產案件中的管轄權沖突問題，并第一次提出了“主要利益中心”(COMI)概念。

在2015年5月的時候，歐盟相關的立法機構對《歐盟破產程序規則》進行重新審議，并制訂發布了《歐盟跨境破產規章(第2015/848號)》[8]。這個規章的頒布結束了進行多年的歐洲跨境破產法的改革，該法案將會在2017年6月26日生效。因此，現今歐盟跨境破產的基本制度框架形成了：在債務人“主要利益中心”(COMI)人所在的管轄國，啟動主破產程序(main insolvency proceedings)，主要工作是對債務人的所持有的財務進行統計，該程序在歐盟加盟國的境內均有法律效力。與此同時，在《歐盟跨境破產規章(第2015/848號)》中出于對債務人利益的保護原則，遵命各方利益的需求，所以，《歐盟跨境破產規章(第2015/848號)》同時還允許允許輔破產程序(secondary insolvency proceedings)與主破產程序進行平行運行的原則，但這個輔破產程序只能夠在有債務人相關產員的成員國之間進行運行，其法律效力也僅僅局限于成員國文章。[9]

通過以上先進立法代表，一種新的跨境破產管轄確立趨勢得以彰顯，即區分主從破產程序，兼采復合連結點模式。

三、中國當前跨境破產管轄權制度及其不足

跨界破產制度是以跨境資本退出機制的身份存在的，是跨境資本運作過程中的最后防線，其最主要的部分是跨界破產管轄權分配。因此，我國需要根據我國實際的情況制度與本國相適應的跨界破產管轄權分配制度。

(一)中國跨境破產管轄權分配現行立法[10]

1.國內立法

在我國并沒有制訂專門的法律對跨境破產管轄權進行管理的專門法律，在我國直接適用的是我國國家的《企業破產法》中的第3條對于企業破產產生的管轄權問題所進行籠統規定。所以我們從中可以看出在國的法律體系中，對于企業的破產案件都是采用相同的破產模式，同時，這個破產模式中對于管轄權問題都是采用“債務人住所地”。

我國法律中對“法人住所”規定為：(1)《中華人民共和國民法通則》第39條規定：“法人以它的主要辦事機構所在地為住所。”(2)《中華人民共和國公司法》第10條規定：“公司以其主要辦事機構所在地為住所。”(3)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第3條規定：“……法人或者其他組織的住所地是指法人或者其他組織的主要辦事機構所在地。法人或者其他組織的主要辦事機構所在地不能確定的，法人或者其他組織的注冊地或者登記地為住所地。”同時，結合我我國《企業破產法》中的第3條的具體規定可以定義為：在我國的跨國破案件中，我們的法律適用原則上主要是根據債務人的主要的辦事機構的所在地的相關法院進行具體的管轄，特殊的情況為：當債務人的主要辦事機構所在地無法進行確認的時候，就需要由企業的法人注冊地或者是登記地法院進行管轄。

2.國際立法

同時，在跨界破產管轄權分配的國際合作層面上，我國沒有同其它同家簽訂過任何協定，也沒有參與過相關方面的國際條約。雖然在聯合國國際貿易法委員會示范法的相關談判過程是我國也參與了相關的談判，但是聯合國國際貿易法委員會示范法只是為世界各國制訂跨界破產法提供范本的作用，并不具相應的法律效力。

(二)中國跨境破產管轄權分配制度存在的問題[11]

1.缺少針對跨境破產管轄權分配問題的專門立法

中國國際私法學會曾《中華人民共和國國際私法示范法》，在其第26條就跨界破產管轄權分配問題進行相關研究：“對因破產提起的訴訟，如破產人主要辦事機構所在地或者可供破產清算的財產所在地位于中華人民共和國境內，中華人民共和國法院享有管轄權。”。但可惜這只是一項學術性成果，并不具有法律約束力。

2.單一破產模式不利于保護中國本地債權人利益

我國目前采納單一的“債務人住所地”管轄確立模式。具體可以解釋為：依據我國的法律規定，跨境破產案中的如果債務人的依據地為我國境內的話，那么我國的法院對該破產案就擁有相應的管轄權，其實債務人的住所的在地的法院具體行使相應的管轄權，但是在破產案中，如果債務人的住所在境外，那我產法院將“自動放棄”相關案件的管轄權。

3.關于“法人主要辦事機構所在地”規定不明

根據我國法律對債務人住所地的解讀，“法人主要辦事機構所在地”的相關確定是確定跨界破產管轄權的核心影響因素，但是在我國的法律體系中，并沒有就什么是“法人主要辦事機構所在地”進行詳細的規定。[12]然后，在企業的實際實行中，企業的董事會所在地也不一定是企業的主要辦事機構所在地一致。比如說眾多離岸企業會在離岸法區進行注冊，同時，這種企業會把董事會設置在該離岸法區，但這種企業的主要辦事機構以及企業財產都不是在該離岸法區。[13]

四、對我國跨境破產管轄制度的完善意見

通過上述分析，我國可以參照國外的跨境破產管轄權相關經驗，對我國相關制度進行完善。具體為：

(一)擴大我國管轄保護的基本出發

1.廣泛設立管轄連結點[14]

涉及各國法院的管轄權，如果只是對債務人的主要辦事機構或者是破產所在地法不能夠全面覆蓋所涉及到的全部問題。對于境外的其它國家來說，比例說如果破產的企業在法國擁有相關的財產，或者說如果企業在法國境內沒有相應的財產，但是法國人民眾將會有此次的破產程序中獲得相應的效益，法國的法律規定法國也將會有相應的管轄權。這樣的做法避免了單一模式下條件不符合的本國管轄權喪失，可以增大對于本國債權人的保護力度。

2.區分主要-非主要破產程序的平行協調[15]

根據當前的國際上的通用做法來看，需要對破產案是的主要破產程序以及非主要破產程序的相關管轄權進行合理的區分，這樣將有利于我國關于跨境破產案中的相關程序和當前的國際法進行接軌。同時多個法院間可以通過管轄權分配與合作來協調管轄權沖突。由于跨境的破產案比一般破產案要復雜得多，有的時候，可能由于一個國家放棄破產案中的管轄權而導致了影響到了跨國破產案的順利進行或者是目標的實現，因此，需要在眾多具有相關管轄權的法院之中確定一個擁有主要破產程序，同時，其它的相關法院可以附屬程序，通過共同管轄協助的方式實現破產案的順利進行以及設定目標的實現。

3.引入“債務人主要利益中心”概念[16]

我國現行立法及司法解釋將債務人住所地作為確認跨境破產管轄權的根據，并進一步確定主要辦事機構所在地以及在債務人無辦事機構的情況下，以其注冊地作為債務人的住所是具有合理性。其立法本意與示范法及歐盟條例將“債務人主要利益中心”作為主要破產程序管轄權根據的主導思想是相符的。[17]但在某些特殊情況下，我國不妨參照示范法和歐盟條例的規定，在確定破產管轄權方面引進“債務入主要利益中心”這一概念。但是，在錯綜復雜的現實中，這些更為明確的標準可能沒有一個能夠在所有的案件中永恒的與破產案件存在最密切聯系的地點相對應。

4.有條件地引入協議管轄制度[18]

協議管轄，是涉及到跨國民事糾紛相關案件中的涉事當事人通過協議協商的方式把爭議交由協議國法院管轄。協議管轄在當今世界大多數國家受到立法或實踐認可。從以往的案例中的相關經驗我們可以發現，它對協議管轄的做法并不一定適用于所有跨國破產案當中，而是通過這種方式區別“核心問題”以及“非核心問題”，核心問題“是不能通過協議管轄的方式進行處理的，而“非核心問題”則能夠通過協議的方式進行管轄處理。

5.體系化專門立法與國際條約[19]

由天跨境破產中，會涉及到主權以外的國家，所以應當跨境破產案與國內的破產案進行區別，并制訂相應的專門法律。當前我國的相關法律范圍內，如果需要對企業的跨境立法進行增補的話，只能夠對我國的《企業破產法》進行修訂，專門設置“跨界破產程序編”，將跨國破產案中相關問題進行詳細的規定。同時，在國際法律方面，隨著我國有國際社會中影響力的擴大，我國政府完全能夠將跨界破產這一個跨境資本退出機制組織相關的談判以及制訂相應的締結國際條約，為跨界投資構提供安全保障。

(二)管轄權的自我限制[20]

擴大一國對于跨境破產管轄保護的同時，所帶來的“管轄過度”的問題就比較容易產生了，所以應當要適當的借鑒西方發達國家的自限方式，對我國法院的管轄權進行必要的限制。具體可以通過以下途徑進行操作：首先，可以借鑒國外“不方便法院”或者是“國際禮讓”等相關理論，我國的法院可以通過自由裁量權的行使放棄同其它國家具有平行管轄權的跨境破產案件中相應的管轄權，把相應的管轄權交給“最適宜法院”，防止本國法院的管轄權的無意擴張行為[21]。當然了，要進行這種作法的時候，需要以不損害國家的主權為前提。

五、結語

目前國際社會已形成相對統一的跨境破產管轄權確立做法，同時確立復合管轄連結點，引入“債務人主要利益中心”和協議管轄制度均為可行的完善辦法。但我國在加強國際主權行使，增大管轄保護力度時也要注意公平原則，采取一定的管轄自我限制，使得管轄判決最終為國際社會所承認，方便執行。目前，我國在跨境破產管轄上起步較晚，國內雖然注意到了相關領域的法律空白，但仍未形成主流聲音，故認為將來的立法改革還需要經歷一段較長的時期。

[1]王寧.跨境破產管轄權問題探究[D].廈門大學，2009.12.

[2][英]莫里斯.法律沖突法[M].北京：法律出版社，1980.5.

[3]閏松林.論國際破產的管轄權沖突及其解決途徑[D].河北經貿大學，2011.9.

[4]王寧.跨境破產管轄權問題探究[D].廈門大學，2009：24-29.

[5]普及主義(universality)，或稱普遍主義，單一破產制，主張的是在跨境破產案件中，只需要一個中心法院對債務人的破產進行全球性管理，由單一法院依據法院所在國的實體破產法管理債務人的全部財產(無論其所在)，并分配給債權人.

[6]屬地主義(territoriality)，或稱地域主義，復合制原則，主張“任何國家的法律只適用于自然應當受該國法律支配的人和物”，不承認外國破產程序的域外效力.

[7]實用主義主張在屬地主義與單獨實體模式、普及主義與單一程序模式之間尋求一種既保護本國債權人利益，又便利國際合作的方案.

[8]Regulation(EU)2015/848 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on insolvency proceedings，Official Journal L，141，5.6.2015：19-72.

[9]See Rec.23，Regulation No.2015/848.

[10]劉敏敏.中國跨界破產管轄權分配制度的重構[J].大慶社會科學，2016(2)：41-42.

[11]劉敏敏.中國跨界破產管轄權分配制度的重構[J].大慶社會科學，2016(2)：42-43.

[12]屈廣清.國際私法導論[M].北京：法律出版社，2005：147.

[13]張少武，姜旭輝.離岸公司破產管轄原則初探[J].經濟論壇，2009(1)：134.

[14]石靜遐.中國的跨界破產法：現狀、問題及發展[J].中國法學，2002(1)：121-125.

[15]孫輝.芻議跨境破產管轄權的適用問題[J].經濟與法，2007，12：381.

[16]孫輝.芻議跨境破產管轄權的適用問題[J].經濟與法，2007，12：381.

[17]肖靜.論跨境破產管轄權中的主要利益中心(COMI)——以Eurofood破產案為例[J].中國國際私法學會年會，2008：1171.

[18]張玲.跨境破產的國際合作——國際私法的視角[M].北京：法律出版社，2007：191.

[19]黃少彬，張旭，溫文治.國外跨國破產管轄制度及對我國立法的啟示[J].湖南財政經濟學院學報，2011(132)：8.

[20]劉敏敏.中國跨界破產管轄權分配制度的重構[J].大慶社會科學，2016(2)：44.

[21]李濤.我國跨境破產管轄權沖突的完善建議[J].河南科技，2013(1)：217.

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2095-4379-(2017)18-0020-04

馬蘇陽(1996-)，女，江蘇常州人，蘇州大學，本科在讀。